职务侵占罪的“利用职务上的便利”的认定.docVIP

职务侵占罪的“利用职务上的便利”的认定 　　【摘 要】文章主要针对我国当前部分地方法院对职务侵占罪中“利用职务上的便利”的把握及认定乱象，从文义及罪刑相适应的原则等角度，提出对“利用职务上的便利”的解释和认定规则。 　　【关键词】职务；职权；便利 　　刑法第271条规定的职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。 　　该罪是当前司法实践中争议极为激烈的个罪之一，其争议的焦点在于：作为职务侵占罪客观要件之一的“利用职务便利”应当如何理解？而对“利用职务便利”理解是否恰当，直接影响到对被告人的定罪和量刑的结果。 　　一、“利用职务上的便利”不能等同于“利用职权的便利” 　　根据《现代汉语词典》的解释，职务是指“工作中所担任的事情”，“或职位所规定应该担任的工作”。因此，职务即工作：不管是脑力劳动还是体力劳动；也无论是从事管理性事务，还是单纯从事劳务性事务，都属于职务的范畴。 　　但由于受习惯性思维的影响，有的人经常把职务等同于职权，即将职务当成是从事管理性事务，从而把从事劳务性事务排斥在外。这种理解是错误的，具体体现在： 　　第一，从刑法规定的职务侵占罪的主体来看，它是指“公司、企业或其他单位的人员”，这种规定不难看出，本罪的主体其中不仅只有公司、企业或其他单位的管理者，也肯定有在公司、企业或其他单位从事单纯劳务事务的普通员工，因此，将“单纯劳务事务的普通员工”排除在职务侵占罪的主体范围之外，显然违背了现行刑法的规定，于法无据，于理不通。因此，职务侵占罪主体的广泛性决定了其“职务”不能只解释为“职权”。 　　第二，从刑法其他条文规定的比对来看，本罪中的“职务便利”等同于“职权的便利”是不妥的。 　　刑法第165条规定的非法经营同类营业罪，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，谋取非法利益、数额巨大的行为。该罪的客观方面也有“利用职务便利”的规定，但同时该罪对犯罪主体作了严格限定，即“国有公司、企业的董事、经理”，这这两者结合，就意味着该罪中的“利用职务便利”，仅指董事、经理利用了“从事公务活动的便利”，而不包括国有公司、企业中普通员工“从事劳动活动的便利”。如果，“职务”仅仅只能理解为“职权”时，刑法第165条规定对主体作这种限定是多余的。因此，从另外一个角度来理解就是，在没有限定犯罪主体的情况下，“职务”应该被理解为：不仅包括从事管理性事务，还应包括单纯从事劳务性事务。 　　第三，将“利用职务上的便利”的理解等同于“利用职权的便利”，会导致司法中的歧视。 　　如果将“利用职务上的便利”的理解等同于“利用职权的便利”，则意味着，职务侵占罪只能由公司、企业或其他单位具有一定职权的管理人员才能构成，从而排除了公司、企业或其他单位普通员工构成本罪的可能性，那么，如果普通员工在工作过程中侵吞单位财物的，就只能以盗窃罪或者诈骗罪论处；而盗窃罪和诈骗罪相比于职务侵占罪属于重罪，前者量刑起点低，并且最重刑罚可以判处无期徒刑甚至于死刑，而后者最多也只能判处15年有期徒刑。这样处理的结果，体现出来的不公平是显而易见的：因为，根据常理，公司、企业的管理人员侵吞单位的财产，考虑到其特殊的职责和更为严格的要求，本应比普通员工处以更重的刑罚才符合公平正义的原则，可将“利用职务上的便利”的理解等同于“利用职权的便利”，必将导致相反的结果。因此，同等地对待公司、企业或其他单位的管理人员与普通员工，是实现刑事立法和司法公平正义的基本要求。 　　第四，对职务侵占罪中的“职务”理解为不仅包括从事管理性事务，还应包括单纯从事劳务性事务，符合刑法规定的罪刑相适应原则。 　　不管是从事管理性事务，还是从事单纯劳务性工作的过程中，发生侵吞单位财物行为，都与普通的盗窃行为存在着明显的差别。因为，前者与公司、企业或其他单位之间，存在一种高度的人身信任关系，公司、企业或其他单位财产所有人在选择从事一定工作员工时负有谨慎的注意义务，其对自己选人、用人不当而造成损失，则必须就此承担一定的责任；更进一步看，因为人难免会存在贪欲，员工偶然将自己控制之下的公司、企业或其他单位财物的行为占为己有，与一般的窃取行为相比，无论是从主观恶性上还是从人身危险性方面去看，都相对较轻，这符合刑法规定的罪刑相适应原则。 　　二、也不能把 所有“利用工作上的便利”，都等同于“利用职务上的便利” 　　“利用职务上的便利”是指利用了本人管理或劳务职务或岗位范围内的便利条件，它具体指：犯罪分子利用了自己主管、分管、经手、决定或处理以及经办一定事项等便利条件；或依靠、凭借自己的权力去指挥、影响和利用下属或其他人员与职务、岗位有关的便利条件。 　　犯