刑法参考重点.doc

二、刑法的性质与机能 （一）刑法区别于其它法律的特征： 1、特定性。 2、广泛性。 3、严厉性。 4、刑法具有补充性。 5、刑法是其它法律的保障法。 结论：刑法区别于其它法律的特征在于它的严厉性。这也决定了，这么严厉的刑法，我们在适用的时候应该非常慎重。（这要求我们，一些形式上符合刑法规定的行为，如果实质上不具有危害性，不宜作为犯罪处理） （二）刑法的机能 1、行为规制机能。 2、保护法益机能。 3、自由保障机能（人权保障机能） 。 结论：刑法最重要的机能是限制国家权力，防止国家突破法律的规定侵犯人权。 三、刑法解释 **考点：（1）无论何种解释，其权力均是说明性的，可以进行扩大解释，不得进行类推解释。（不得突破条文含义） 全国人大在立法时，其权力是创造性的，但在立法解释的时候，其权力是说明性的。《刑法修正案》是刑法典本身，是对刑法典伤筋动骨的修改，不是立法解释。 三种解释的效力：立法解释优于司法解释优于学理解释，不是按时间的远近。 立法解释、司法解释、学理解释只是解释的主体不同，不涉及解释方法的问题。 （二）刑法解释方法 1．刑法解释方法分为两大类： （1）解释技巧（论理解释）：平义解释、宣言解释、扩大解释、缩小解释、反对解释、类推解释、比附、补正解释。——条文的适用方法 （2）解释理由：文理解释、体系解释、历史解释、比较解释、目的解释。——解释的参照事项 ** A、“对一个刑法条文或者一个刑法用语的解释，只能采用一种解释技巧，但采用哪一种解释技巧，取决于解释理由，而解释理由是可以多样的。例如，对刑法第 175 条的毁坏概念，不可能既作平义解释，又作扩大解释；也不可能既作平义解释，又作缩小解释；更不可能既作扩大解释，又作缩小解释。解释者采用哪一种解释技巧，是需要解释理 由来支撑的”。 B、 扩大解释是一种合理推演的。因此，无论是对被告人有利的、还是对被告人不利的扩大解释，均是可以适用。 （3）当然解释。 **当然解释的结论也不能违反罪刑法定原则，入罪必须以刑法的规定为准，而不能想“当然”。 例如，播放淫秽录相的行为，根据刑法第 364 条第 2 款的规定，成立组织播放淫秽音像制品罪，根据当然解释，二人在公园公开发生性行为的危害性更大，更应入罪，但由于刑法对此没有明文规定，我们不能将该行为当然入罪。 （4）历史解释（立法意图）。根据历史背景及刑法发展的源流，阐明刑法条文真实含义的解释方法。 **考点提示： （1）扩大解释与类推解释的区分，看是否会让你感觉吃惊。但一般认为，官方做出的解释，无法确定其是扩大解释还是类推解释的时候，一般认为是扩大解释。重要学者对某一问题的解释，一般也不宜认为是类推解释。 （2）各种刑法解释方法本身无所谓对错，但解释结论是否能被司法实践所采纳，起决定性作用的看解释结论是否符合刑法目的，如果解释结论不符合刑法目的，解释结论就是错误的。刑法解释结论也并非一定要有利于被告。 （3）通过各种解释方法得出的解释结论不必然正确，也即不必然符合罪刑法定原则。 （4）刑法用语解释具有相对性：同一术语，在刑法不同条文中，内容可能不一致。 2011 年卷二 51．①对于同一刑法条文中的同一概念，既可以进行文理解释也可以进行论理解释②一个解释者对于同一刑法条文的同一概念，不可能同时既作扩大解释又作缩小解释③刑法中类推解释被禁止，扩大解释被允许，但扩大解释的结论也可能是错误的 ④当然解释追求结论的合理性，但并不必然符合罪刑法定原则 刑法的基本原则 一、罪刑法定原则 （二）内容——约束的对象：既约束司法人员（广义），也约束立法者。 1．形式的侧面——限制司法权 （1）法律主义。排斥习惯法——“成文”的罪刑法定。 其中“法”必须是全国人大制定的，并且，涉及犯罪、刑罚的内容必须由刑法规定。“习惯”在解释刑法中的某些概念时，有一定的意义，但绝不能成为定罪量刑的依据。 （2）禁止溯及既往。——“事前”的罪刑法定。变通为：从旧兼从轻，仅适用于未决犯 （3）禁止类推解释。——“严格”的罪刑法定。变通为：有利于被告的类推可以适用 （4）禁止绝对不定期刑。 2．实质的侧面。——限制立法权 （1）明确性。 （2）禁止处罚不当罚的行为。——“确定”(合理)的罪刑法定 （3）禁止不均衡的、残虐的刑罚。 二、罪刑相适应原则 贯彻1．立法（司法解释）。2．量刑。3．行刑。 三、平等适用刑法原则（司法平等而非立法平等） 刑法的适用范围 一、空间效力 **考点提示： （1）考生只要知道中国刑法有没有管辖权，其他国家对同一案件的管辖权并不排斥中国刑法的规定。 （2）各种管辖原则先适用前面的，再适用后面的，一个犯罪只有一种管辖原则。 （一）属地管辖— 1．我国领域的范围包括哪些？ （1）领陆、领水、领空。 （2）旗国主义（移动的领土）：我