关于“经营性用地”的法律探析 .doc

关于“经营性用地”的法律探析 从《中华人民共和国土地管理法》颁布实施以来，关于土地方面的新规定、新政策不断推出，充分体现了国家对于土地这一国民经济重要元素的重视以及不断加强土地管理的决心。然而，由于对各项规定、政策的理解不同，导致在实践中存在不少的困惑。特别是在国土资源部发布了《招标拍卖挂牌国有土地使用权规定》（2002年国土资源部11号令）、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（2007年国土资源部39号令）两个文件之后，对于改变土地用途为经营性用地的理解和操作就成了非常突出而又敏感的问题。笔者试图从解读土地管理规定中的基本要素入手，对这一问题进行分析。 一、关于土地管理的几个基本要素 1、关于土地用途 《中华人民共和国土地管理法》（下称《土地管理法》）第四条规定：“国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。” 2007年8月，国家质量监督检验检疫局和国家标准化管理委员会共同发布《土地利用现状分类》国家标准（GB/T21010-2007）（下称《土地利用现状分类》国家标准）。《土地利用现状分类》国家标准最大的变化是采用一级12个类别和二级56个类别两个分类层次的划分标准，对照新的土地用途分类与“三大类”合并归纳为：农用地包括01耕地、02园地、03林地、04草地、11水域及水利设施用地、12其他土地；建设用地包括05商服用地、06工矿仓储用地、07住宅用地、08公共管理与公共服务用地、09 特殊用地、10交通运输用地、11水域及水利设施用地；未利用地包括11水域及水利设施用地、12其他土地。 2、 关于土地使用性质 关于土地的法律、法规中并没有“土地使用性质”的确切含义。1991年建设部《城市用地分类与规划建设用地标准》第2.0.2项规定：城市用地应按土地使用的主要性质进行划分和归类。这里的“土地使用的主要性质”体现为该标准的46个中类以及73个小类及范围。以该标准第二大类“公共设施用地”（类别代号C）为例，下分中类“商业金融业用地”（类别代号C2），范围包括商业、金融业、服务业、旅馆业和市场等用地。以下再分小类“商业用地” （类别代号C21），范围包括综合百货商店、商场和经营各种食品、服装、纺织品、医药、日用杂货、五金交电、文化体育、工艺美术等专业零售批发商店及其附属的小型工场、车间和仓库等用地。从中可以看出，所谓的“土地使用性质”并不是个独立的概念，在使用中实际体现为土地用途。 3、 关于国有土地使用权取得方式 《土地管理法》第五十四条规定：建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是下列建设用地，经县级以上人民政府批准，可以以划拨方式取得：国家机关用地和军事用地；城市基础设施用地和公益事业用地；国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；法律、行政法规规定的其他用地。《中华人民共和国土地管理法实施条例》（下称《土地管理法实施条例》）第二十九条规定，国有土地有偿使用方式包括：国有土地使用权出让；国有土地租赁；国有土地使用权作价出资或入股。即国有土地使用权取得方式共有四种：划拨、出让、租赁、作价入资（入股）；划拨为无偿取得，出让、租赁、作价入资（入股）为有偿取得。 （1）国有土地使用权出让。国有土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。出让的方式有协议、招标、拍卖三种。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定，通过国有土地使用权出让取得土地使用权的土地使用者，其使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动，合法权益受国家法律保护土地使用权转让。土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与。土地使用权出租。土地使用权出租是指土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。土地使用权抵押。土地使用权抵押是指土地使用者作为债务人或者第三人以转移占有的方式向债权人提供土地使用权作为债权担保的行为；在债务人不履行债务时，债权人有权依法处分该土地使用权并就处分所得的价款优先得到偿还。（2）国有土地租赁国有土地租赁是指国家将国有土地出租给使用者使用，由使用者与县级人民政府土地行政主管部门签订一定期限的土地租赁合同，并支付租金的行为。国有土地租赁不同于一般的土地使用权出租，它是国有土地有偿使用的一种形式，是出让方式的补充。根据《规范国有土地租赁若干意见》的规定，对于经营性房地产开发用地，无论是利用原有建设用地，还是利用新增建设用地，都必须实行出让，不实行租赁。也就是说，除经营性房地产开发用地外，其他用地可以通过国有土地租