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社会秩序型构下的迁徙自由 【原文出处】山东社会科学 【原刊地名】济南 【原刊期号】20062 【原刊页号】114～116，145 【分 类 号】D411 【分 类 名】宪法学、行政法学 【复印期号】200604 【作 者】赵小鸣 【作者简介】赵小鸣，山东大学法学院，山东　济南　250010 赵小鸣（1969—），男，山东大学法学院博士研究生。 【摘 要 题】法学与实践 【责任编辑】周文升 【参考文献】 [1] ［英］洛克．人性论[M].北京：商务印书馆，1981. [2] ［英］弗里德利希·冯·哈耶克·自由秩序原理[M].邓正来译，北京：生活、读书、新知三联书店，1997. [3] 邓正来．哈耶克法律哲学的研究[M].北京：法律出版社，2002. [4] 韦森．社会制序的经济分析导论[M].上海：三联书店，2001. [5] 申明民．中国二元经济结构与二元社会体制分析[J].香港社会科学学报，1997,(9). ［中图分类号］D90　［文献标识码］A　［文章编号］1003—4145［2006］02—0114—03 随着宪法修正案日益为人民所关注，尊重与保障人权的呼吁亦在与日俱涨。增加人权具体条款已不为学界所怀疑，在现有的修宪建议中，增加“关于公民的迁徙自由权”的宪法规定似乎已达成共识。为了避免任何一种先入为主的偏见，本文不再将矛头仅瞄向官方立法，也不再从任何户籍改革和一系列社会法规的具体方案中单刀切入，而是从社会秩序生成的角度来讨论人类迁徙自由的情况，并由此来明确一种关于秩序的姿态，同时在这种姿态下寻找一些解决问题的可能性。 　　　　一、人的自由与迁徙 （一）关于自由的理解 关于自由，在人类思想史上几乎成为每个思想家都在颂扬的物事，但究竟何为自由，却莫衷一是。根据美国自由理论大师柏林统计，对于“自由”的众说纷纭可达二百余种之多。依洛克之见，“自由要前设理解和意志——一个网球不论为球拍所击动，或静立在地上，人们都不认为它是一个自由的主题。我们如果一研究这种道理，就会看到，这是因为我们想象网球不能思想，没有意欲，不能选择动静的缘故。”“因此，离了思想，离了意欲，就无所谓自由。”[1](P208) 我们可大体明确，我们所理解下的自由存在于“人类”之中，并且这种人类的自由一方面与运动、活动必然相关，另一方面又无法脱离意识、意志而存在。对此，图加林诺夫曾有很好的表述：“从最一般的意义上来说，能够按照自己意志、自己的目的来行动，而不是按照外界的强制或限制来行动，就叫做自由。”接下来的推论似乎自然是自由包括“思想的自由”和“行为的自由”，然而，这种认识并非全面。如柏林反驳“穷人买不起面包，便是无买面包的自由”的理论，穷人只是没有买面包的能力，而不是没有买面包的自由。因此，所谓的“自由”，只能与一种“能力”所结合是才具有意义。在这一点上，霍布斯说的可谓清楚：“‘自由’一词就其本义说来，指的是没有障碍的状况。我们所谓的障碍，指的是运动的外界障碍。……但运动的障碍存在于事物本身的构成之中时，我们往往不说它缺乏运动的自由，而只说它缺乏运动的力量，像静止的石头和卧病的人便都是这样。” （二）自由意义下的迁徙行为 迁徙作为人类自身的一种行为，其获得自由的价值与意义自是不言而喻的。首先，迁徙自由的内在价值来自于最深刻的人性需要，它是人类的一种基本需要的反应。对于人类而言，是通过其自身外在的行动来达到内外的平衡以维持生存。而这种外在的行动必须在没有任何外界的强制或阻力下而为才具有上述意义。因此，迁徙的自由从其固有的价值来看，其动机来自于人之为人的欲望，即“摆脱不好”或“追求更好”，以此来维持人自身的“内外平衡”状态。其次，迁徙自由的外在价值在于它还是达成其他有价值之事物的一种手段，即是一种手段性的价值。迁徙作为一种行为的过程，虽本身来自于人的“保持平衡”的需求，但其目的却是为了实现人的某种利益和人的某种需求。人的需求是复杂的。而迁徙自由在满足人类的需求方面亦是多样的。比如，选择生存条件的迁徙是为了满足一种生理上或安全的需要，走亲或访友是为了满足归属和爱的需要，异地求学和就业是为了满足认知的需要和自我实现的需要。 迁徙为一种自由行为的意义在于其内在的和外在的两方面价值。而迁徙的自由也只有这样理解时才具有意义：即它是在“没有外在强制从而能够按照自己的意志，并且是在其自身的能力范围内而行为”。 　　　　二、一种秩序型构的理论模型 （一）迁徙自由的必然性边界 既然迁徙的行为动机来自人的欲望，并且人的“摆脱不好”或“追求更好”的欲望是大体相当的，那么，随之而来的问题自然是会遇见一种行为相互冲突的境况。为了说明这种境况，我们可以先对