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不溯及既往原则于商标法实用中适用合理性的探讨 　　摘 要 2015年7月27日，北京市高级人民法院对于迈克尔?乔丹与中国乔丹体育商标争议案公开做出二审终审判决：迈克尔?乔丹要求撤销乔丹体育的争议商标的上诉理由依据不足，法院不予支持，乔丹体育的注册商标不会被撤销。判决书中依据法不溯及既往原则，对该行政纠纷的解决依据2001年修正的旧《商标法》。商标授权作为一项半永久性的授权，对《商标法》 适用该原则可能会使依据旧《商标法》获得授权的商标获得不合理的特权，损害到法制社会的公平性。本文认为为了克服该原则在《商标法》中适用的缺陷，可以通过在权利延长时对权利进行更新，或通过完善救济制度实现。 　　关键词 商标法 法不溯及既往 注册商标 　　作者简介：万为众，日本大阪大学理学研究科。 　　中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）09-020-04 　　一、引言 　　法不溯及既往原则，是一项古老的法律原则，并在西方国家资本主义革命与追求民主法制的浪潮中被发扬。美国独立战争后，美国人于1797年首先将不溯及既往原则写入宪法，在《宪法》第1条第9项第三目和第10项中规定，不论是联邦还是州均不得制定任何溯及既往的法律。随后，正在接受法国大革命洗礼的法国人，也在1793年《宪法》第14条明确规定法律不溯及既往，并将溯及既往的法律视为暴君的法律。 在激进与动荡的年代，美国和法国分别将不溯及既往原则，作为立法的依据，体现改革者追求新民主法制的决心。但是，过于绝对地限制恐怕难以适应如今越来越人性化的法制社会环境。 　　中国法律为了新时代法制社会的要求，在《立法法》第84条规定，“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，更好地保护公民、法人和其他组织的权力和利益而作的特别规定除外。” 在立法中可以给予“特别规定”的规定，给予了立法者充分考量与把握法律对社会调控效果的余地。并在《刑法》第十二条作出细化的规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。” 　　作为在《立法法》规范下制定的《商标法》，通过赋予自然人、法人或者其他组织商标专用权，以及排除他人对类似商标使用的权力，用以促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展。然而，由于《商标法》不同于知识产权类的其他法律法规仅赋予有限期间的垄断。《专利法》、《著作权法》等知识产权法律法规，在不溯及既往的过程中不会产生长期且明显的不公平。在《商标法》中，其特殊规定使商标专用权以及其排他权在通过合理的维护下，成为半永久的权利。这种半永久的权利在受到《商标法》的规范与保护过程中，不溯及既往原则恐怕会赋予旧法环境下注册的商标以不合理的特权，长此以往旧商标的特殊存在，会严重破坏社会主义市场经济中对公平竞争的要求。 　　二、案情简介 　　迈克尔?乔丹，美国最著名的篮球运动员，被称为“飞人”和“篮球之神”，于2012年10月31日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会请求撤销乔丹公司的第1541331号“乔丹”商标。主要理由为：1.MichaelJordan（迈克尔?乔丹）作为世界知名的美国篮球运动体育明星，在中国具有极高的知名度。经媒体报道，中国公众看到与“乔丹”、“QIAODAN”相同或者相似的标识，就会将其与迈克尔?乔丹联系到一起。乔丹公司及其关联企业在明知或应知迈克尔?乔丹知名度的情况下，将包括争议商标在内的大量与迈克尔?乔丹相关的标识申请注册为商标，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条所指违反诚实信用原则的行为，以及第五条第（三）项“擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人的商品”所指的不正当竞争行为。2.乔丹公司及其关联企业还大规模申请注册与迈克尔?乔丹相关的商标和他人商标，不正当占用行政审查资源，扰乱商标注册秩序。乔丹公司的行为属于《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十一条第一款“以其他不正当手段取得注册”所指情形。3.乔丹公司与迈克尔?乔丹从未有过任何商业往来，未得到过迈克尔?乔丹的授权，争议商标的注册和使用会造成公众对产品的来源产生误认，扰乱正常的市场秩序，产生不良影响，属于《商标法》第十条第一款第（八）项“有其他不良影响”所指情形。4.争议商标同时使用了MichaelJordan（迈克尔?乔丹）的译名，易使相关公众将之与迈克尔?乔丹相联系，损害了迈克尔?乔丹的在先姓名权，属于《商标法》第三十一条“损害他人现有的在先权利”所