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浅论《反垄断法》规制行政垄断的不足与完善建议 　　摘 要 行政垄断严重阻碍我国市场经济的健康发展。《反垄断法》实施近十年来，在遏制行政垄断方面收效甚微。本文主要分析《反垄断法》在规制行政垄断方面的不足，主要聚焦于执法层面与司法实践层面，并提出完善建议。 　　关键词 行政垄断 法律规制 立法完善 　　作者简介：胡桑，上海大学法学院2013级本科生。 　　中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.06.155 　　有着“经济宪法”之称的《反垄断法》于2008年8月1日正式实施以来，至今已近十年了。《反垄断法》在这十年之间为禁止垄断行为、创造公平竞争的良好环境、保证市场经济健康发展等方面起到了积极作用。但是，迄今为止，在我国绝大多数损害消费者和整体经济福利的反竞争行为并不是源于私人，而是源于政府本身的法律、管制和具体行政行为。①行政垄断仍然是现阶段最突出，最严重，范围最广的垄断类型。十年来，《反垄断法》在遏制行政垄断方面的效果并不明显，这既与我国的传统的计划经济体制和管理制度的影响未完全清除有关，更与《反垄断法》自身在行政垄断方面的规制缺陷密切相连。本文主要从《反垄断法》规制行政垄断的不足方面进行分析，并提出相应的完善建议。 　　一、《反垄断法》规制行政垄断的两大不足 　　行政垄断从根本上来说还是一种经济垄断②，因其兼有公权力和市场性的双重属性，既无法通过理想的市场自我纠正机制自我消除，也无法通过红头文件、行政命令来杜绝。最有效、最长久的方法即是用排除、限制竞争的法律来对其规制；这不仅是理论上的要求，在实践中许多发达国家和地区也将行政垄断纳入规制范围即证明这是种不可逆转的立法趋势。我国虽然也将行政垄断纳入《反垄断法》规制的范围，但现实效果不尽如人意，这与《反垄断法》在执法层面和司法层面的规定不足和实施困境密切相关。 　　（一）《反垄断法》在执法层面上的不足 　　1.反垄断执法机构设置上的不足：我国的反垄断执法体制是典型的“多元双层”体制。在中央层面，即由国务院设立反垄断委员会，其职责在于协调、指导和组织反垄断工作。具体的反垄断工作由国务院反垄断执法机构承担，具体是商务部负责经营者集中审查、国家工商行政管理总局负责对垄断协议，滥用市场支配地位以及行政垄断进行规制，发改委负责规制价格垄断。虽然《反垄断法》明确规定其职权，但是多头执法势必导致执法权分散，执法资源浪费，造成执法机构之间相互推诿，使得在中央层面上反垄断执法机构的执法权威难以体现。再者，国家工商总局隶属于国务院，行政层级不高，难以使其在规制行政垄断上有所作为。在地方层面也有相似情形。《反垄断法》规定，省级人民政府相应的机构可以根据国务院反垄断执法机构的授权进行反垄断执法。但是，因其也是隶属于本级政府，在规制行政垄断时难以摆脱行政权力的干涉和阻挠，难以做到独立、公正执法，从而在地方层面也导致其执法权威弱化。 　　2.反垄断执法机构的执法权设置上的不足：从《反垄断法》第五十一条的规定中不难看出，对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织实施的垄断行为的处理权归其上级机关所有，即上级机关的责令改正权，而反垄断执法机构仅有对上级机关的处理提出建议的权利，如此柔性的权力设置使得反垄断执法机构规制行政垄断的力度大为削弱。不仅如此，《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定》规定工商总局对国务院所属部门、省级人民政府排除、限制竞争的，可以向国务院提出依法处理的意见。与此相配套的是，省级工商局可以向排除、限制竞争的省级人民政府的所属部门和法律、法规授权的具有管理地方公共事务职能的组织的上级机关和管理机关提出依法处理的建议。③先不说在我国实际的政治生活中，工商总局或省工商局能否顺利地向相关“上级机关”提出处理建议，即使其建议提出，能否被上级机关采纳也是未知的。因此，仅被赋予建议权，反垄断执法机构难以发挥应有的功能。 　　3.法律责任畸轻和违法成本极低导致行政垄断层出不穷：《反垄断法》第五十一条规定：行政机关和法律、法规授权具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机构责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。由此可见，行政垄断的法律责任仅仅在于“责令改正”和“处分”这两种震慑力较低的行政责任。先不说，同属于行政系统的上级机关可能因与下机行政机关存在利益纽带而放纵甚至包庇其实施垄断行为。就算上级机关能完全公正无私地责令实施行政垄断的行政机关改正，但如此轻微的违法成本与从事垄断行为超高的利益相比，极易使得相关行政机关在对必要成本和预期收益进行比较后仍实施行政垄断、攫取巨大利益。④因此，现有法律规定对行政垄断的实施者而言违