美国禁止令制度对我国行为保全制度的借鉴及建议.docVIP

美国禁止令制度对我国行为保全制度的借鉴及建议 　　摘 要 2012年我国新《民事诉讼法》中增加了行为保全制度，这一行为保全制度扩大了国内原有法律体系中诉讼保全的范围，为申请人的合法权益提供了更多的救济途径。但是有权利就有救济，我国民事诉讼法中的行为保全制度在保障申请人合法权益的同时，没有对被申请人在行为保全程序中提供必要的权益保护。美国的禁止令制度与我国行为保全制度相近。本文通过借鉴美国禁止令制度，指出我国行为保全制度应当在立法中对行为保全的申请条件和被申请人权利的保障这两方面进行改善，从而保障申请人与被申请人权利义务的平衡。 　　关键词 行为保全 禁止令 民事诉讼法 　　作者简介：公惟韬，复旦大学法学院2013级。 　　中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）05-025-04 　　2013年3月22日，江西省都昌法院裁定禁止网名为“要网名干嘛”的被告在都昌在线网继续刊登名为《这样贪污成风作风败坏的领导，上级难道不知道？》的文章 。这是2012年中国新民事诉讼法实施后有关其中新增的行为保全制度的首个案例。在该2012年《民事诉讼法》第九章保全与先予执行中，新增了包括行为保全的类型、主体、效力期限等内容。2015年民事诉讼法解释对行为保全的担保金额及错误行为保全的救济等做出了进一步规定。 　　将行为保全纳入民事诉讼法是必要的，因为行为保全在保障权利人合法利益、及时制止侵权行为的发生或继续和有效避免对权利人造成难以弥补的损失等方面发挥着重要的作用 ，但权利与义务应当对等，不得以损及一方权利的方式保障另一方权利。目前我国法律体系对2012年民事诉讼法中新增的行为保全制度，仅就申请人权利保护做了较多规定，对申请行为保全的条件和对被申请人权利的保护仍需在立法和司法上进一步明确，保证双方当事人权利与义务的平衡。 　　由于我国行为保全在制度设计上与英美法系的禁止令相似，本文将先介绍2012年民事诉讼法中新增的行为保全制度与美国禁止令制度的定义，通过比较这两个制度，总结目前国内行为保全制度存在的不足，并试图通过借鉴美国禁止令制度，为完善我国行为保全制度提出建议。 　　一、我国行为保全制度与美国禁止令制度的定义介绍 　　我国法律体系中有关行为保全制度除2012年民事诉讼法外，此前还在《海事特别程序法》、《著作权法》等法律中有所规定，本文将仅就2012年民事诉讼法新增的行为保全制度进行分析。 　　在2012年民事诉讼法出台前，由于没有行为保全制度，当事人的合法权益无法通过有效的救济途径得到保护，比如抚养权争议中，一方为了争夺监护权，往往会在法院作出判决前，将子女转移或藏匿，使判决在生效后难以执行。 　　根据2012年《民事诉讼法》第100条的规定，行为保全是指“法院责令作出一定行为或者禁止作出一定行为”的命令 。行为保全是一种临时措施，在诉讼前、申请仲裁前或诉讼中依当事人申请或法院依职权启动，其目的是为了通过禁止或责令被申请人为一定行为来维护申请人合法权益，从而避免给其造成不可弥补的损失。 　　英美法系的禁止令制度源起于英国。在原本法院没有管辖依据或者缺乏救济途径，但如果得不到救济，原告就可能遭受无法弥补的损失时 ，禁止令为保护当事人合法权益提供了一种衡平法的救济方式。美国法沿承英国法，在《美国联邦民事诉讼规则》第65条中详细规定了禁止令（Injunction and Restraining Order）制度。本文主要关注美国的禁止令制度。 　　禁止令是要求或禁止某种法律行为的法院命令 ，并根据其持续效力时间的不同分为临时性禁止令和永久性禁止令两种 。临时性禁止令是指权利人在起诉之前或者判决之前申请法院采取的、责令被申请人不得实施或者停止实施有关侵权行为、以免发生难以弥补的损害或者以使当事人之间实体权利义务关系保持现状的强制性措施 。临时性禁止令是一种临时措施，其目的是为了避免申请人可能遭到不可弥补的损失。《美国联邦民事诉讼规则》第65条中的禁止令在条款中被分为预备禁止令（Preliminary Injunction）和临时禁止令（Temporary Restraining Order），这两类禁止令从性质上均属于临时性禁止令。 　　尽管美国禁止令制度与我国行为保全制度在定义、功能等方面相近，但两者在程序设计上的不同之处更值得我们关注。美国的禁止令制度经过了较长时间的发展，对我国刚刚在三年前于民事诉讼法中新增的行为保全制度来说存在着值得借鉴之处。 　　二、国内民事诉讼法行为保全法律设计的不足 　　国内民事诉讼法行为保全制度试水三年多来，虽然法院真正做出行为保全裁定的案件并不多，但是无论从立法角度还是从司法角度，新增的行为保全制度在平衡双方当事人权利义务方面仍有待完善。