试论消费性合同中格式条款的成立.docVIP

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试论消费性合同中格式条款的成立.doc

试论消费性合同中格式条款的成立   摘 要 格式条款因其便利性而被广泛应用。在消费性合同中,由于格式条款为提供方单方制定,格式条款提供方往往利用其转嫁风险,同时格式条款具有隐蔽性,常常被消费者忽略,损害消费者利益,故在立法上需要严格规制其成立。我国立法对格式条款的成立规定十分模糊,在民法典编纂之际,本文以维护合同自由和正义为出发点,根据立法司法实践,探讨消费性合同中格式条款成立要件。   关键词 消费性合同 格式条款 成立   中图分类号:D923.6 文献标识码:A DOI:10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.06.274   一、提出问题:格式条款挑战合同公平   现代社会的缔约方式发生了很大变化。个别磋商的传统缔约方式已无法适应现代交易的需要,而格式条款迎合了现代社会的快节奏。格式条款是指由一方当事人为了反复使用而预先制订的,并由不特定的第三人所接受的,在订立合同时不能与对方协商的条款。 由于格式条款将交易条件定型化,当事人不必就交易条件讨价还价,简化了交易过程,提高了交易效率,故其被广泛应用。生活中格式条款随处可见:车站公示的乘车须知,书店张贴的“偷一罚十”的告示等。   消费性合同、商业合同中均存在合同条款。国外立法上区分消费性合同与商业性合同,对消费性合同中格式条款严格规定,而对商业性合同采取宽松的态度。而我国在对格式条款的立法上尚未区分二者。笔者认为商业性合同中合同双方当事人经济上不分强弱, 处于平等地位, 应按照一般合同条款处理,不在此论述。本文在于讨论消费性合同中的格式条款。   格式条款的产生是对合同自由、合同公平正义极大的挑战。格式条款仅由合同一方当事人(商家)制定,对方当事人(消费者)不能与之平等协商。从表面上来看,消费者有权选择拒绝格式条款,实际上消费者往往会被迫选择附和,这无疑与缔约自由相悖。另一方面,企业经营者掌握交易条件的决定权,难免利用优越地位制定损人利己的条款,将合同风险不合理地分配给消费者。而一般消费者对此类条款多未注意,或虽知其存在,但不解真意,或虽解真意,但无协商的余地而被迫接受。这类条款与合同正义的价值抵触。   格式条款的产生给立法、司法者带来这样一个难题:如何在契约自由的体制下维护契约正义,使经济上的强者不能假借合同自由之名压榨弱者。 为保障格式条款相对人的权益,维护合同自由与正义,我国在立法上对格式条款的订立方面也有相应规定,但这些规定甚为模糊,司法实践也尚不明晰,故笔者认为确有必要从学理上探讨消费性合同中格式条款的成立问题。   二、格式条款的成立之基本原则――意思合致   格式条款虽为一方当事人单独制定,但这种条款在对方当事人接受之前仅仅为格式条款文本,不是合同条款,对双方当事人不具有约束力。格式条款的成立即是对方当事人接受格式条款文本,使之纳入合同中,对双方当事人具有法律约束力的法律行为。格式条款的成立是格式条款生效的前提,也是司法实践中规范和解释格式条款的起点。格式条款虽然打破了传统合同条款订立规则和程序――要约、承诺,但格式条款的订立亦是合同订立的一部分,故其要遵守合同订立的基本原则。   格式条款虽系合同一方当事人(企业经营者)自制,但格式条款为合同条款,格式条款文本若要订入合同之中,即格式条款若要成立,亦需遵从合同成立之要件――意思表示一致。 也就是说,相对人需要了解格式条款之内容,且为同意将其纳入合同之意思表示,格式条款才可成立。   此外,格式条款具有另一大特点:格式条款的形式各异。有的与合同条款结合在一起,有的则为单独文件;有的以“价目表”、“使用须知”、“通知”、“说明”等形式或公告的形式张贴于一定的营业场所;有的由有关行政主管部门制定,有关企业直接采用而订入合同;还有的将其印刷于一定的文件之上(如车船票、飞机票、电报稿、保险单)。且格式条款通常对相对人利益影响较大,有的内容复杂,相对人难以理解其意义。故在遵守意思合致原则的前提下,格式条款如何订入合同应与传统个别磋商缔约不同。   三、格式条款成立之要件   在格式条款订入消费性合同时,由于格式条款是由经济实力强的经营者单方预先制定,消费者几乎没有确定合同内容的可能性。因此,为了充分保护消费者的合法权益,实现与经营者之间的利益平衡,各国对格式条款订入消费性合同的程序和要件上有严格的规则。   格式条款特有的附和缔约方式和隐蔽缔约方式易帮助经营者转嫁责任,损害消费者权益。故各国在规制格式条款时,均要求在缔约程序上,格式条款提供方需告知或提请相对人注意格式条款,将隐蔽的格式条款显现出来。   在立法上,国外建立“合理告知”制度,主要从告知的时间、方法、程度等方面对格式合同的成立进行规范。我国《合同法》第39条规定:采用格式条款订立合同的,提供格

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