关于国际仲裁沟通普通法与大陆法两大法系传统实践初探_0.docVIP

关于国际仲裁沟通普通法与大陆法两大法系传统实践初探 　　伴随着在国际商事领域的不断应用与拓展，国际仲裁作为一项跨法域的纠纷解决机制，已经越来越受到各国的重视。就国际商事仲裁的具体制度规范而言，其在普通法系传统与大陆法系传统之间的沟通与纽带作用，有大量的研究做出了深入的探讨。一方面，有学者通过对比两大法系在证据披露程序、特权和审理准备程序、证据出示、专家证人、法律论辩方式等具体的制度层面的异同，将国际仲裁在两者中做出的平衡予以分析;另一方面，也有作者通过具体的国际仲裁规则研究，对在国际仲裁领域中将普通法系与大陆法系两大传统相结合的具体实践予以探讨，例如对国际商事仲裁中的取证规则的研究等。 　　本文在此将围绕一个具体的国际仲裁规则--“临时保全措施”，对这一问题予以讨论。文章分为四个部分，第一部分将对国际仲裁中的“临时保全措施”予以阐述;第二部分将分别对“临时保全措施”在大陆法系和普通法系相关传统中的具体体现予以阐述和分析;第三部分对国际仲裁在普通法与大陆法两种传统中的积极作用，就“临时保全措施”这一具体的制度为例，进行说明;最后，对文章做出总结。 　　一、国际商事仲裁中的“临时保全措施” 　　就概念而言，国际商事仲裁中的临时保全措施，具体是指在国际商事仲裁程序开始之前或进行过程中，仲裁一方认为另一方出现转移财产、抽逃资金等可能危及最终仲裁裁决的执行的情况，而向仲裁庭提出申请，由仲裁庭或有管辖权的法院采取的诸如扣押、查封财产、责令保管或出售争议目标物、保全证据及维持某种状态等具有强制性的临时措施。 　　临时保全措施这一称谓，最初源自联合国国际贸易法委员会(United Nations Commission on International Trade Law,以下简称UNCITRAL)在1985 年制定的《国际商事仲裁示范法》(UNCITRALModel Law on International Commercial Arbitration,以下简称《示范法》)和1976 年制定的《仲裁规则》(UNCITRAL ArbitrationRules)中的“interim measures of protection”。这一概念在国际商会国际仲裁院1998 年发布的《仲裁规则》的英文文本中被称为“conservatory and interim measures”，即“临时性的保全措施”。与之相类似，英国国内法则将这类措施称作“马瑞瓦禁令”(“MarevaInjunction”)。中国大陆的《民事诉讼法》及《仲裁法》一般将其称之为财产保全或证据保全措施。 　　尽管称呼各异，但原则上前述各种措施都是仲裁有结果之前的一种扣留命令。大部分学者将国际仲裁中的“临时保全措施”按照功能和性质归纳为以下四类：第一是在国际仲裁中与保护证据、取证有关的保全措施。这一类措施直接解决的问题是，预防在争议得到解决之前一些重要的证据被销毁或者灭失，以此避免为争议的解决形成重大障碍。第二类是维持现状的保全措施，具体指在争议解决之前，尽管可能面临实践上的困难，相关当事人同样应当按原来的合同规定或者当事人的约定继续履行相关权利与义务。第三是防止转移财产的措施，即仲裁庭裁定对与仲裁案件有关的财产实施查封、扣押等措施，用以防止相关仲裁相对方转移财产以逃避可能的义务。第四则是费用的担保措施，即在仲裁纠纷解决的过程中，一方当事人要求另一方当事人为进行仲裁提供费用上的担保，以保证自身能够顺利获得赔偿。 　　从国际商事仲裁的具体规则层面，上述关于“临时保全措施”的“类型化”叙述得到了具体的回应。一方面，如在费用担保措施层面，《示范法》第十七条即明确规定了仲裁庭命令采取临时措施的权利，规定“除非当事各方另有协议，仲裁庭经当事一方请求，可以命令当事任何一方就争议的目标采取仲裁庭可能认为有必要的任何临时性保全措施。仲裁庭可以要求当事任何一方提供有关此种措施的适当的担保” ;另一方面，在财产保全措施层面，新加坡国际仲裁中心(SIAC)《仲裁规则》第24 项，在仲裁庭的补充权力中第六款则明确规定,“当事人的任何财产或物品属争议目标(或者构成争议目标的一部分)的，仲裁庭有权命令其保管、储存、售卖、做出处置” 等。 　　上述关于国际商事仲裁领域相关临时保全措施的列举，实际是在说明，在国际仲裁领域，临时保全措施是一个至关重要的程序性规定，而作为所有法律体系最基本的制度之一，这一措施亦属国际法公约第38 条中国际法律渊源中的“文明国家所认可的一般法律原则” 。由此，基于对上述问题的阐述，我们可以对这一制度如何在普通法与大陆法两个法律传统中架设沟通的纽带，予以进一步的分析。 　　二、普通法传统与大陆法传统下的“临时保全措施”