区域贸易协定中的金融审慎例外条款分析.docVIP

区域贸易协定中的金融审慎例外条款分析 　　当前，区域贸易协定(FTA s)在不断地推进包括金融服务在内的贸易自由化，这种自由化大大侵蚀了主权国家的监管权。金融危机爆发后，各方开始反思，金融服务自由化的趋势是否需要通过加强成员方的监管权来予以适度平衡。有鉴于此，本文试图对现有FTA s中的金融审慎例外条款加以研究，探讨该条款是否提供了足够的政策空间以应对自由化程度加深所带来的金融风险，并提出相应的建议。 　　一、金融审慎例外条款的现状 　　金融审慎例外条款并非新鲜事物，早在危机爆发之前就有实践。该条款最早出现在《北美自由贸易协定》(NAFTA)第14章，之后又在W TO《服务贸易总协定》CGATS}《金融服务附件》2 (a)“国内法规”中作了规定。该条规定:“尽管有本协定的任何其他规定，但是不得阻比一成员为审慎原因而采取措施，包括(1)为保护投资人、存款人、保单持有人或金融服务提供者对其负有信托责任的人而采取的措施，或(2)为保证金融体系完整和稳定而采取的措施。如此类措施不符合本协定的规定，则不得用作逃避该成员在本协定项下的承诺或义务的手段。 　　在晚近各国对外签署的FTA s中，通常如果开放了金融服务贸易的话，一般也都包含了金融审慎例外条款。其具体形式分以下3种情形: 第一种以纳入GATS及其附件的形式概括性的援引了其中的金融审慎例外条款。以中国对外签署的FTA s为例，中国在与东盟、巴基斯坦、冰岛、秘鲁签署的FTA s中部分开放了金融服务。这4份FTA s均没有具体规定金融审慎例外条款，而采用了这样的表述:”GATS附件，除缔约双方另有约定外，经必要调整后，适用于本协定。”①但何谓必要调整，目前尚不可知。 　　第二种是直接复制GATS《金融服务附件》2 (a)条款，这是目前采用最多的一种形式。例如在美国迄今为比对外签署的14份FTA s中，有12份FTA s明确地在金融服务章节中完全照搬了GATS《金融服务附件》2 ( a)的规定。②此外，日本、澳大利亚对外签署的大多数FTA:也采用这一方式。 　　第三种模式是在GATS模板的基础上略作调整。例如在欧盟签署的FTA s中，金融监管审慎例外条款通常列举了三项审慎原因，即在GATS列举的两项审慎原因之外增加了“为维护金融机构的安全、稳健、完整或其财务责任”。此外还修订了审慎措施的实施条件，规定其不得超出为实现目标所必须的限度;不得构成对其他成员方内同类服务提供者任意或武断的歧视;不得要求金融服务提供者披露客户信息等。④日本部分战略伙伴协议中的金融审慎条款也有关于不得要求披露客户信息的限制。 　　总体来看，各方在FTA s中规定的金融审慎例外条款均以GATS《金融服务附件》2 (a)的规定为模板。随着金融服务日益开放的趋势，FTA s中普遍援用以GATS为模板的审慎例外条款是否能够有效地应对金融服务贸易日益开放而可能发生的各种金融风险呢?下而对此予以分析。 　　二、现有规定存在的问题 　　(一)直接挪用GATS模式存在的问题 　　在没有考虑GATs与FTA s体系存在不同的情况下，直接将GATS《金融服务附件》2 (a)项下的金融审慎例外条款照搬于FTA s有欠妥当。因为在GATS框架下，金融服务自由化与各国行使审慎例外的权限之间更和谐、更兼容。 　　首先，GATS序言明确规定各成员享有监管权，这构成解释金融审慎例外条款的上下文，因此GATS条约在体系上赋予成员方在决定审慎措施方而更大的自主决定权。 　　其次，GATS框架下各国承诺的金融服务自由化采用的是肯定式清单，开放程度相对较低。如果一国无法确定某领域未来是否需要审慎监管，或者无法确定某项措施在未来是否构成审慎监管措施，它可以从一开始就拒绝将其列入自由化的承诺清单。 　　再次，按照通常的理解，GATS模式下的金融审慎例外并不可用于对资本流动施加控制。然而由于在GATS项下，成员方或选择模式1(跨境提供)或模式3(商业存在)来开放金融服务，因此仅承担与这两类活动有关的资本流动义务。②兼之GATS本身还有第12条收支平衡例外可以应对严重收支不平衡或对外金融困难时对资本账户汇兑和转移的限制，因此，总体上成员方在GATS项下对控制资本流动所承受的压力相对较小。 　　最后，GATS采用的争议解决方式为多边层而的“国家诉国家”的模式，通常情况下，只要对方政府的金融监管措施不是特别恶劣的行为，其他成员方都会选择尊重。③因为此时对方采取的措施，也许是彼时己方也需要采取的措施，所以各方通常会选择比较包容的立场。 　　此外，W TO体系有非常充分的发展中国家特殊与差别待遇条款，这让发展中国家在从承诺开放的领域、到审慎措施的认定、