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文化是法制的基础 　　法治与文化有密切关系，法治的基础就是文化。一个民族的法治如果不以该民族的文化为基础，那么这种法治是“无根”的，也是一种文化上的“飘萍”。一种游离于民族文化之外的法治是缺乏生命力的。 　　德国法学家萨维尼有句名言:“法律是民族精神的产物，它随着民族精神的成长而成长，随着民族精神的衰亡而衰亡。”美国法学家霍姆斯也说:“法律的历史就是一个民族的道德发展史。”这里所说的“民族精神”、“民族道德”等都是民族文化的组成部分，两位法学家的名言均揭示了法律与民族文化之间的血肉联系，民族文化是法治的内生机制与内在动力，它赋予了法治的本质属性和外在风貌。 　　法治的重建需要文化的重建，文化的重建需要发挥民族文化的主体性--以民族文化为主体(重在继承)，同时借鉴、吸收外来文化的优秀因素，并加以融会贯通，从而创新出一种新的文化。孔子说:“殷因于夏礼，所损益可知也;周因于殷礼，所损益可知也;其后继周者，虽百世亦可知也。”这里提到几个重要的概念:因、损、益。“因”指继承，“损”指否定，“益”指创新。这就揭示了文化发展的规律:否定不合时宜的成分，继承具有现代价值的内容，并有所创新。 　　回顾中国一百多年来的法治历程，是一个中华法系全面解体、中国法治逐步全盘西化的过程。在这一过程中，我们似乎只有否定，没有继承，也没有创新，只有“移植”(移植西方各国的法律，包括苏联的法律)。在此基础上构建的所谓法律体系，实际上游离于民族文化的母体之外，因而难免处于一种“虚悬”的状态--法律实施的效果令人生疑! 　　在中国近代以来的法治历程中，受文化激进主义思潮的影响，中国传统法律文化没有受到公正的对待，而是成了全面否定、大加挞伐的靶子，被当成了专制政治的附属物丢进了历史垃圾堆。其实，如果以理性的态度审视，中国传统法律文化绝非一无是处。就以受到批判最多的传统司法文化为例，其核心价值观是儒家的“仁道”，仁道即爱人之道，它强调尊重人、关爱人，特别是重视人的生命价值，这与西方的人道主义有相通之处。 　　仁道司法观要求以仁道的态度从事司法活动，它主要表现为“明德慎罚”的理念。“明德慎罚”是儒家推崇的一种司法理念，它有三义:一是说掌握司法之权的官员要注意修德，使自己具备光明的德性--宽厚之德(包括”好生之德”);二是说司法官员要注意对民众进行德教;三是说司法官员要谨慎对待刑罚，能不用则不用，能从轻则不从重。 　　从封建时代的正史刑法志来看，有关明德慎罚的言论颇多。《汉书·刑法志》曰:“故不仁爱则不能群，不能群则不胜物，不胜物则养不足。群而不足，争心将作，上圣卓然先行敬让博爱之德者，众心说而从之。……圣人取类以正名，而谓君谓父母，明仁爱德让，王道之本也。爱待敬而不败，德须威而久立，故制礼以崇敬，作刑以明威也。圣人既躬明哲之性，必通天地之心，制礼作教，立法设刑，动缘民情，而则天象地。”这是说圣人本着“仁爱德让”的态度从事立法与司法活动，因其上顺天道、下顺民情，故其立法与司法都体现了一种“敬让博爱”的仁道价值。 　　《旧唐书·刑法志》记唐太宗与臣下所言:“联以死者不可再生，思有矜愍，故简死罚五十条，从断右趾。联复念其痛，极所不忍。”又记“太宗尝录囚徒，悯其将死，为之动容，顾谓侍臣曰:刑典仍用，盖风化未恰之咎。愚人何罪，而肆重刑乎?更彰联之不德也。用刑之道，当审事理之轻重，然后加之以刑罚。何有不察其本而一概加诛，非所以恤刑重人命也。”上述话语反映了唐太宗的一种仁道情怀，说明他重视人的生命价值，并怜悯人的伤痛，他想做一个有德之君，故在从事录囚之类的司法活动时努力追求“恤刑”价值，而重刑则是“不德”(不合乎仁德)的表现。可见，重视人的生命价值(“重人命也”)，怜悯人体的痛苦，这是“仁道”观念的核心。正是在这种仁道司法观念的指导下，唐代立法“凡削烦去蠢，变重为轻者，不可胜纪”，并明确以“宽简”作为一个立法的原则。 　　中国传统司法制度中也存在着一些合理成分，这与儒家“仁道”司法观影响有关。例如，汉唐时期的”录囚”制度，它是一种由高官和皇帝复审案件以纠正冤假错案的制度，该制度在明清时期被“会审”制度所取代。显然，这样的制度在封建时代可谓善制。又如，封建时代的“直诉”制度是一种当事人可直接上访、上诉或起诉于中央的司法制度，对蒙受冤屈者能起救济的作用。再如，古代的赦宥制度是一种对重刑犯赦免宽肴的制度，客观上起到了减少死刑适用、减轻刑罚的作用。另外如“存留养亲”制度是一种对家无成丁奉养父母的罪犯进行宽肴的制度，该制度体现了某种人道关怀。还有如死刑奏报制度(唐代有“三覆奏”、“五覆奏”之说)、死刑监候制度(清代有“斩监候”、“绞监候”)体现了一种对死刑的慎重态度。 　　由上述可见，中国传统法律文化确有很多