浅议涉外民商事诉讼的立法和司法管辖_0.docVIP

浅议涉外民商事诉讼的立法和司法管辖 　　管辖权制度是国际私法的重要制度之一，在涉外民商事案件中至关重要，是法院审理涉外民商事案件的前提条件。取得案件的管辖权有助于法院掌握主动权，积极采用对其有利的法律，并且是否合法有效地取得对某一涉外案件的管辖权，是该案件判决能否为有关外国承认和执行的重要条件。目前国际社会还没有形成统一的跨国民商事案件管辖权公约，涉外民商事案件管辖权规则的制定与执行主要依靠各国的独自立法与司法活动。伴随全球化的迅速发展，国际民商事关系在广度和深度上都得以不断扩展，涉外民商事案件的管辖权问题变得越来越复杂，除了管辖权依据呈现出多元化之外，其中最为重要的是将立法管辖与司法管辖的分立。对此，我国学界一直很少关注，国际私法教材也鲜有提及。而厘清涉外民商事案件的立法管辖与司法管辖权限，对于准确全而理解和认识国际私法管辖制度、解决涉外民商事案件管辖权冲突具有重要意义。 　　一、涉外民商事诉讼立法管辖权和司法管辖权的含义 　　(一)国家立法管辖权与司法管辖权的分类理论。传统上，国家管辖权是指国家对其领土内的一切人、物和所发生的事件，以及对在其领域外的本国人行使管辖的权力，包括立法管辖权、司法管辖权和行政管辖权。立法管辖权是指国家法律的空间效力范围;司法管辖权，或称为审判权，是指法院或司法机构对诉讼进行聆讯和审判的权力;行政管辖权是行政主体在行政程序法上的一项程序权力，它是行政主体之间就某一行政事务的首次处置所作的权限划分。管辖权是国家对其领土及其国民行使主权的具体表现，是国家主权的核心内容，是国家固有的权利。 　　20世纪以来，西方国际法学打破了传统的国家管辖权分类理论，开始将国家管辖权分为立法管辖权和司法管辖权。其立法管辖权是指国家制定法律的权能，司法管辖权(也称审判管辖权)是指国家适用其所制定法律的权能。1963年《关于在航空器内的犯罪和其他某些行为的公约》(东京公约)第3条规定:`(1)航空器登记国有权对在该航空器内的犯罪和所犯行为行使管辖权。(2)每一缔约国应采取必要的措施，以实施其作为登记国对在该国登记的航空器内所犯的罪行的管辖权。”据此《东京公约》第3条第1款规定了登记国的立法管辖权，第2款规定了登记国的司法管辖权。四显而易见，这里的立法管辖权和司法管辖权的含义不同于传统意义上的立法管辖权和司法管辖权，它是从权力实施主体(国家机关)的性质来进行分类的。20世纪以后国际法有关立法管辖权和司法管辖权的分类则是从权力的实施内容和形式来划分的，二者本质上是同一事物(国家管辖权)的两种属性。首先，它们是静态内容和动态形式的关系。管辖权是国家主权的组成部分，其静态内容就是法律规定的管辖权的空间范围和对象范围。管辖权在这一空间范围和对象范围内如何具体行使，行使哪些权能，通过何种方式来行使这些权能，都是司法管辖权，属于管辖权的动态形式。其次，它们是应然性与实然性的关系。法律的空间效力范围，是法律在一定的地域对一定的人的行为应当具有约束力的问题，属于管辖权的应然属性;而司法管辖权是国家司法机关对违反法律的行为能否追究、是否追究、如何追究的问题，属于事物的实然属性。 　　(二)涉外民商事诉讼的立法管辖和司法管辖。由于涉外民商事案件的复杂性并涉及不同国家的法律效力，法院在确定涉外民商事案件的管辖权时，首先涉及的是一国有关管辖权的立法规定，即一国首先必须有对涉外民商事案件管辖权的法律规定之后才有可能行使管辖权;其次，还涉及司法，即一国法院对具体涉外民商事案件实际行使管辖权的问题。立法管辖权是一般的规定，司法管辖权是针对具体案件的决定;立法管辖权是司法管辖权的基础，但一国享有立法管辖权并不必然导致该国法院行使司法管辖权。立法管辖权是一国法律所规定的本国法院在任何情况下对某一涉外民商事案件具有的管辖权限;司法管辖权是一国法院根据本国法律的规定，在考虑具体案件的相关情况后，能够受理案件并做出裁决的权力。 　　二、涉外民商事诉讼立法管辖与司法管辖的功能 　　(一)体现国家权力与诉讼正义。涉外民商事诉讼的立法管辖权更多体现的是一种国家权力，行使涉外民商事诉讼的立法管辖权是一国“内政”之一，是国家主权的一种体现。主权是在一个国家中进行统治的绝对和永久的权力，是一切法律的最终源头。依据国家主权原则，国家可以对领土内的一切人、物和所发生的事件以及领土外的特定人、物和事件行使管辖。涉外民商事诉讼的立法管辖权主要体现为国家有权对其领土及其国民行使管辖，即属地和属人的优越权。因为国家主权具有独立性，因此涉外民商事诉讼的立法管辖权在性质上具有排他性和自由性，其领域效力和域外效力是不受限制的。立法管辖权是一个国家法律领域的最后边界，没有立法管辖权就没有司法管辖权，也不能主张其法律的适用。可见，正是因