细谈司法实务中的“法益”.docVIP

细谈司法实务中的“法益” 　　一、问题的提出 　　根据近年来笔者走访多个基层检察院公诉部门进行的调研，公诉人员在撰写案件审结报告阐释犯罪构成要件过程中，涉及“犯罪客体”要件时基本上是漫不经心的，比如盗窃罪，不论犯罪嫌疑人所窃财物是公是私，一概都写上“公私财物所有权”;又比如抢劫罪，不论被害人受伤与否，一律都写上“公民的生命健康权和公私财物所有权”。显然，这种表述是办案人员从教科书中复制粘贴过来的。笔者曾就这一问题询问过许多公诉人，得到的答复大体包括如下方面：对认定犯罪有意义的是主客观方面要件和主体要件，客体要件完全多余，可有可无;犯罪客体要件意识形态色彩过于强烈，实质上与刑事法治背道而驰，应当摒弃;犯罪客体要件过于抽象，难以捉摸。 　　上述答复内容表明，司法实务人员在刑法解释和案件判断作业中对犯罪客体(法益)理论的价值并未产生足够重视，或者说，犯罪客体要件在犯罪构成体系中几成鸡肋。实际上，在司法实务中，取代犯罪客体理论对行为进行实质或者价值评价的准则是社会危害性理论。绝大多数司法工作者都曾经有过这样的思维经历：碰到一个案子罪与非罪举棋不定(实际上是运用传统的犯罪构成理论无所适从但是根据经验法则又认为对该行为不能轻易放纵)的时候，采用以评定该案的社会危害性并以此来作为定罪的基础理由。此外，检察机关的起诉书、抗诉书或者人民法院的判决书、裁定书中比较普遍的都是“社会危害性严重，依法应予严惩”之类的表述。用“社会危害性”来解读犯罪本质进而解释刑法的潜在恶果是显而易见的。“社会危害性”这个概念规范质量匮乏，伦理底蕴十足。对于社会危害性的评价极容易化为朴素或者热忱的社会正义感，从而为在刑法领域进行泛道德主义或者泛政治主义解释打开了大门。所以，笔者认为，在旧刑法时代，社会危害性理论实际上是刑事类推制度的最有力的“共犯”，而在新刑法时代，社会危害性理论实际上又成为罪刑法定原则的腐蚀剂，所以要真正实践罪刑法定原则，贯彻刑事法治精神，就必须由社会危害性理论转向法益理论，充分实现法益概念的实务价值，充分发挥法益在刑法解释领域中的指南针意义。本文的研究旨趣正在于证成这一结论。 　　二、目的解释的概念指标：保护法益 　　在刑法解释方法体系中，具有终极意义的解释方法乃是目的解释，即根据刑法的目的价值展开解释。而在刑法的目的解释问题上，应当秉持客观主义的基本立场，即根据社会实态进行同时代的解释，以不断激活刑法语言，由此促成刑法规范的开放性与妥当性。客观目的解释是根据刑事政策的目的考量、价值抉择与利益衡平，使刑法面向社会实景敞开，从而促成刑法的弹性、柔性与开放性、妥当性，但这也恰恰构成客观目的解释的另一面：过分的妥当性、开放性可能会损害刑法的安定性与稳健性，因为所谓的价值判断与目的考量可能会成为解释者恣意横行的平台。有学者据此认为：“目的解释拥有的这些优点，都是以牺牲规则的权威和意义的固定性为代价的。”有学者甚至认为，客观目的解释让法官跳脱僵硬的法律文本和模糊的立法原意，但是很难摆脱任意性的阴影，使得刑法解释随波逐流。其问题在于，客观目的解释选择了创作而非翻译的阐释原理。翻译是一个从隐到显的过程，而创作则是一个从无到有的过程。这样，不仅模糊了立法权和司法权的边际，而且会破坏法律忠诚，引向人治。 　　无论如何，客观目的解释方法不乏软肋，不无隐患，就像贝卡利亚所说的：“法律的精神需要探询，再也没有比这更为危险的公理了。采纳了这一公理，就等于放弃了堤坝，让位给汹涌的歧见。这种致命的自由解释，正是擅断和徇私的源泉。”因为，这种解释的结论可能会“取决于一个法官推理逻辑是否良好，对法律的领会如何;取决于他的感情冲动;取决于被告人的软弱程度;取决于法官与被害人间的关系;取决于一切足以使事物的面目在人们波动的心中改变、细微的因素”，就如同“大法官的脚”一样可大可小，变化无常。所以，客观目的解释有异化的危险，但是，这并不能成为否定这种解释方法正当性的理由。恰恰相反，我们应当对客观目的解释的技术与路径展开深入研究与探索，从而避免司法者运用客观目的解释是以个人好恶为转移的情感操纵。 　　客观目的解释的旨趣就是要维护和证成法律的内在价值，因此，客观目的解释的认识论与方法论皆取决于刑法的目的定位(或者说刑法目的诉求的发现)。那么刑法的目的到底是什么呢?我国刑法开宗明义地宣示：为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，制定本法。根据刑事立法的庄严自白，刑法的目的似乎应该是“惩罚犯罪，保护人民”。然而，不能否认，“即使没有刑法，惩罚也是照样可行的”，而且没有刑法，国家还可以不受拘束地放手惩罚犯罪。这样说来，如果认为国家制定刑法是为了对付犯罪，但实际上刑法却又成为国家对付犯罪碍手碍脚的工具，这中间岂非存在悖论?因此，刑法的目的绝非对付犯罪那么