探讨清末诉讼法改革争议 --以《诉讼法驳议部居》为考察中心.docVIP

探讨清末诉讼法改革争议 --以《诉讼法驳议部居》为考察中心 　　清政府在内忧外患之下谕令变法修律，历经仅十年时间，致使传统法律体系发生解体，从体例、术语、内容到理念、精神都发生了深刻的变化。清末立法中对程序立法有足够重视，从审判机构的改革、法律人才的培养、司法人员的考选等方面入手，此外，从法律规范层面完善诉讼法的建设，把民刑诉讼法从刑法典中分离出来，继而又把民事诉讼法从民刑诉讼法中分离出来。但在修订诉讼法伊始，质疑、争论纷至沓来，改革之艰有目共睹。1906年完成《大清刑事民事诉讼法草案》，朝廷谕令地方封疆大吏进行讨论，其后一年多时间内各省督抚将军纷纷上奏阐明，疑其窒碍，一时舆论沸沸，时人赵彬将此意见编纂成册《诉讼法驳议部居》，在逐条罗列律文之后附上官员的相关意见。本文拟以此为文本，结合当时奏议、资料等，对这一历史事件尽量还原、分析和探讨，以期对西方诉讼观念进入近代中国的路径、冲突、应对及结果等有一个较为清晰的了解，从而能对清末法律变革及其成效这一宏大叙事的考察提供某种视角。 　　一、朝廷奏议诉讼法的制定与尝试 　　在清廷颁布修律谕令之前，西方法律观念的传播及法律制度的引入是其关键，诉讼法观念及其制度的“西法东渐”概莫能外。随着危机日深，朝堂上一些较为清醒的官员纷纷上奏要求变法，开始借鉴和改革之路。1898年2月10日伍廷芳上书《奏请变通成法折》，提出变法主张。1901年4、5月间张之洞与刘坤一联合上奏“江楚会奏变法三折”，奏响变法序曲。1902年内外交困的清政府颁布变法诏令，自上而下进行法律改革。 　　首次向朝廷提出改革民刑诉讼的是御史刘彭年在1905年的《禁止刑讯有无窒碍再加详慎折》。在奏折中，刘彭年认为刑讯为东西各国窃笑，但东西各国裁判所原本民事刑事分设，外国人不用刑讯，是其有裁判诉讼各法，凡是犯人未获之前，有警察包探侦查案情，犯人到案以后，则有辩护人、陪审员以听之，自预审至公判，则旁证于众人，不取供于犯人，而证据确凿，罪名立定。但当时中国却不具备这样的条件，民事刑事不分，听讼之法未备，若是骤然禁止刑讯，可能会导致衙门案件积压，有碍于矜恤庶狱之法。因此刘彭年认为问刑之法不能一概而视，应酌核情节以示区分，所有户婚、田产、钱债等不准刑讯，至于人命、贼盗及情节较重之案则不免除刑讯，要禁止刑讯则应以裁判诉讼法完备为前提。最后，刘彭年得出的结论是外国不用刑讯在于有裁判诉讼各法，而我国禁止刑讯，亦须等到裁判诉讼各法俱备后方可实行。 　　沈家本、伍廷芳等联名上奏予以驳斥，除了认为刑讯的废止乃收回领事裁判权这一修律宗旨所决定，刑讯的废止与法律是否完备无关，而且西方各国无论法律是否完备，无论刑事民事大小案件，均不用刑讯。他们对于刘御史“编纂诉讼法典”的奏议表示赞同，但认为这要等刑律编纂以后才可进行，考虑当时函需诉讼律，则拟编辑简明诉讼章程。因刘彭年的奏折，是否先修订诉讼法被提上议程，而沈家本虽不尽赞同刘彭年之议，但仍首选制订诉讼法，亦是出于多方面的考量。对传统法律的缺陷洞若观火，欲改变旧律，“尤以刑法为切要，而欲变刑法，须先从程序入手”，“查诸律中，以刑事诉讼尤为切要，西人有言曰:刑律不善，不足以害良民;刑事诉讼律不备，即良民亦摧其害。盖刑律为体，而刑诉为用，二者相为维系，固不容偏废也。”这是清末以沈家本为代表的法律人士的法律理性使然。而领事裁判权的存在，收回治外法权成为重要考量因索，至少是朝廷内外一致的缘由所在，清廷需要重新建立一套与“各国律例”完全一致的法律体系和诉讼审判制度，特别是需要消除西方列强侵夺我国法权每每以民刑不分和审判制度不良的借日。而且，中国传统法律并无独立的诉讼法典，不涉及实体利益，可以减少修律的阻力。基于以上诸多因索的考虑，晚清法律改革以诉讼法的制订为切入点。 　　为了立法上有参考，在修订法律馆组织人员大量翻译西方国家的诉讼法典和著作的同时，光绪三十一年(1905年)九月，沈家本、伍廷芳专折奏请派员赴日考察。在这个奏折中，沈家本他们特别提到考察的必要性，尤其是诉讼审判之法，“必亲赴其法衙狱舍，细心考察，方能究其底蕴”，将来新律完成，亦能实际操作。之后确定董康、王守恂、麦秩严为赴日考察人员。任务之一即是分赴各裁判所，研究鞫审事宜，按日报告，以备采择。但因王守恂调任巡警部大臣而延迟至光绪三十二年(1906)四月方成行。沈家本已率领修订法律馆人员起草诉讼法草案，经过近一年的时间，在赴日考察之前，光绪三十二年三月十二日(1906年4月5日)，修订法律馆已编纂完成《大清刑事民事诉讼法草案》，并阐述编纂诉讼法的理由。光绪三十二年四月初二日(1906年4月25日)修律大臣沈家本、伍廷芳上奏《进呈诉讼法拟请先行试办折》，对草案进行解释与说明，奏请光绪帝先颁试行。光绪帝接到奏折后认为兹事体