格式劳动合同行的政规制论.doc

格式劳动合同的行政规制论 ——兼评《中华人民共和国劳动合同法(草案)》第五章 高圣平 中国人民大学法学院 副教授 　 　　关键词: 劳动合同/格式劳动合同/行政规制/备案审查/示范文本 　　内容提要: 劳动合同的附合化和格式化是现代劳动合同的主要特征。格式劳动合同的行政规制在劳动合同的监督管理中占据重要地位，《中华人民共和国劳动合同法(草案)》在立法上对其作出明确规定无疑深具意义。格式劳动合同的行政规制模式多样，方法各异。结合比较法研究和我国现实情况，我国应当采纳格式劳动合同条款的事先审查制和事后介入制(备案审查制)相结合的监管体制，同时行政主管部门可以草拟示范文本以为当事人选用。 　　现实视野下的劳动合同大多具有格式合同(附合合同)的色彩，劳动合同法应当是一部格式劳动合同的规制法。《中华人民共和国劳动合同法(草案)》[ [1]]虽然在个别具体条文中体现了规制格式劳动合同的要求，[ [2]]但就整部法典而言，相关规制制度的缺失至为明显。本文拟就其中行政规制略陈管见，以求教于同仁。 　　一、劳动合同的性质及其行政规制之必要性 　　在我国，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务关系的协议，这里的“劳动关系”是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。[ [3]]由此可见，劳动合同具有从属性、双务性、有偿性、诺成性、附合性、继续性等特征，[ [4]]并以此别异于一般的民事合同。[ [5]]职是之故，以调整平民社会的平等关系为特征的民法(包括合同法)不适用于具有社会法性格的劳动(合同)法领域。我国学界通说以为，劳动合同不属于合同的调整范围。[ [6]]这样就有劳动合同单独立法的必要。 　　就劳动合同的性质而言，本文作者以为，从属性与附合性乃其中之本质和关键。 　　从属性，是指劳动者在人格上、经济上、组织上从属于用人单位，遵照用人单位的要求为用人单位劳动，完全纳入用人单位的经济组织与生产结构之内。[ [7]]劳动合同从属性主要体现在三个方面：第一，人格上的从属性，即劳动者在履行劳动合同，提供劳务的过程中需服从用人单位的指挥与监督，作息时间等不能自行支配;第二，经济上的从属性，即劳动者基本上无相当财产而必须受雇于用人单位从事劳动以谋取生活。[ [8]]劳动合同以提供劳务为内容，并以给付报酬为必要条件，此为经济上从属性的具体体现;第三，组织上的从属性，即劳动者须依用人单位之编制而成为其中成员，同时与其他成员共同成为有机的组织体。[ [9]]由此可见，劳动合同的从属性传达了劳动者和用人单位之间实质上的不平等。 　　附合性是指劳动者对劳动合同条款并无磋商交涉机会，只能附合表示同意。[ [10]]劳动合同的附合性主要表现为三个方面：第一，订约上的附合性，即劳动合同的缔结改变了一般合同的要约、承诺过程，尤其是在劳动力过剩的今天，用人单位处于绝对的选择优势，劳动者面对少数的工作机会只有接受或不接受该工作机会的自由;第二，劳动条件上的附合性，即用人单位所规定的劳动条件，劳动者几无讨价还价的余地;第三，规章制度制订上的附合性。除了在劳动合同中明定劳动条件之外，用人单位惯常利用规章制度来约束劳动者的行为，行使其劳动管理权，并动辄以违反规章制度为由解雇劳动者，而对于规章制度的制订，劳动者并无参与机会。[ [11]]劳动合同的附合性决定了其具备格式合同的特质。[ [12]] 　　基于劳动合同的从属性和附合性，用人单位在草拟格式劳动合同之时，常常会出现不当减轻或免除用人单位的责任(如，“工伤概不负责”条款)、用人单位单方面保留权利(如“本合同的最终解释权属于用人单位”条款)、加重劳动者责任(如“劳动者如违反企业规章制度即离职”条款)、限制或剥夺劳动者权利的行使(如“结婚即离职”条款)、不当转移举证责任(如“因履行劳动合同发生争议时，由劳动者就其工作年限的计算举证”条款)、使劳动者负担不合理或不公平之风险等违背契约正义的条款。由此，格式劳动合同常被处于优势地位的用人单位所滥用，实质上是假借契约自由之名而行剥夺或限制劳动者契约自由之实。处于弱势一方的劳动者仅享有形式上的契约自由，并无有效的实质契约自由，其结果常与基于伦理观念而产生的实质正义相违背。基于保护劳动者之立场，为维护契约正义及确保实质上的契约自由原则，国家自有对劳动合同专门立法或对格式劳动合同予以特别规制的必要。 　　格式劳动合同是现代社会不可或缺的工具,其使用已属无可避免。规制格式劳动合同的方法计有以下四种:(1)立法规制;(2)司法规制;(3)行政规制;(4)自律规制。[ [13]]这些规制方法各有其优劣，故各国均加以综合运用，而形成多元化的规制现象。其中行政规制是各种规制方法中最早的一种，[ [14]]是指行政主管部门对格式合同的内容