从契约到身份——论现代民法中身份的复归.pdfVIP

第3卷 第2期 河北工业大学学报(社科版) 、，0I．3No．2 2011年 O6月 JournalofHebeiUniversityofTechnology(SocialScienceEdition) Jun．201l 从契约到身份 — — 论现代民法中身份的复归 蒋赛静 (山东大学 法学院。山东 济南 250100) 摘 要：近代 民法的发展历程主要表现为 I从‘身份到契约”的过程。契约化社会 中个人的自由和权利 得到空前的满足。但是随着 2O世纪以来商品经济的极大发展，单纯的契约 自由不能真正实现契约 自 由，离契约正义则更远。因此，现代民法在某些领域重新导入 “身份”要素，以对纯粹的自由契约引 致的利益失衡进行纠偏。身份的适度回归体现了现代民法保护的价值转向，力求实现效率与公平的兼 顾 ，契约 自由与契约正义的完美结合 。 关键词i身份 ；契约；契约 自由；契约正义 中图分类号：D913 文献标志码 ：A 文章编号 ：l674．7356(2011)02．0008—06 130多年前，英国法律史学家亨利 ·梅因在其 一 、 近代民法的发展历程：从身 ((fi-代法》中提出一个著名的论断，即 所‘有进步 份到契约 社会的运动 ，迄今为止 ，是一个 从‘身份到契约’ (一)契约化前后的社会状态描述 的运动”“。梅因指出，人类社会是从一切关系均由 家族中的地位决定的社会存在的结合形式 ，到以自 人“，是社会性的动物，在人与人的交往中形 由的个人财产所有为基础的现代个人主义发展而来 成了特殊的概念——身份。所谓身份就是人与人之 的。随着社会的演进 ，人的身份和地位发生转变 ， 间地位差别的象征 ，在某种程度上也体现着人与人 作为个体的人开始逐渐独立于家庭 ，个人的自由不 之间在行为能力上的差别。” 原始社会和 自然经济 断加强。近代法的发展历程就是一个从身份到契约 社会中，自然条件恶劣、生产力水平低下、社会组 的过程。但是在现代社会，我们看到了许多单纯的 织落后 ，这些都使得人必须从属于组织 ，单个的人 契约自由所不能解释的现象：雇主与雇工 自愿订立 无法获得生存。家族、部落是社会的最基本单元， 契约，约定劳动过程中出现人身财产损害，一切损 个人依附于家庭存在 。彼时，个“人并不为其自己 失由劳动者 自行承担，而此契约被裁定无效；经营 设定任何权利，也不为 自己设定任何义务，他所应 者与消费者之间未就人身安全签订任何契约，但是 遵守的规则，首先来 自他出生的场所，其次来 自他 消费者在消费场所人身安全遭受损害，生产者通常 作为其中成员的户主所给他的强行命令。”。身份是 承担一定责任；法律规定在医疗关系中，医疗机构 对人格的一种限制，它使人处在以家庭为核心所形 和医务人员负担更多的责任 ；……这些都引发我们 成的社会关系之下，而不具有独立的个体意义和价 思考，为什么不完全尊重契约当事人的意思，而由 值 ，人的一切关系都源 自家族的关系，个人的存在 法律做一些强制性的调整呢?我们不妨以 “身份” 依赖于家庭。随着商品经济的发展，等级的身份逐 为切入点，对现代民法发展的历程进行考察。 渐被打破 ，私权神圣、自由、平等的观念开始进入 收稿 日期 ：2010—03—30 作者简介：蒋赛静(1987一)，