《商法通则》立法的法理基础与现实根据.pdfVIP

第48卷 第2期 吉林大学社会科学学报 Vo1．48 No．2 2008年3月 Jilin University Journal Social Sciences Edition Mar．，2008 《商法通则》立法的法理基础与现实根据 赵 旭 东 [摘 要]在我国各种商事单行法已相继颁行的情况下，应否制定一部统领各种商事法的 《商法通 则》，是我国商法制度发展的重要课题，也是我国未来立法规划应考虑的重要任务。制定 《商法通 则》不仅是健全和完善社会主义市场经济法律体系的需要，同时也是商事法律制度自身体系化、 科学化的需要。商事关系广泛、普遍的存在及其法律调整的需求是 《商法通则》制定的基本依据， 商法理论的不断丰富和深入为 《商法通则》制定作了较为充分的理论论证和准备，我国既往中央 和地方商事立法和司法的实践为商法通则制定提供了丰富的本土经验，而民法通则的立法过程则为 商法通则的制定提供了最具借鉴价值的先例。 [关键词]《商法通则》；商事单行法；民法典；商法典 [收稿日期]2007—11—21 [作者简介]赵旭东，1959年生，中国政法大学民商经济法学院教授，博士生导师 (北京 100088)。 如何处理民法与商法的关系，如何处理或构建我国商事立法的基本模式，近些年来一直为民 商法学界特别是商法学界所瞩目。2004年，在哈尔滨召开的商法学研究会年会上，代表们曾就 制定 《商法通则》①进行过专题研讨和交流，取得了一些基本的共识。这些年来，经过更加广泛 而深入的探讨和研究，学界关于制定 《商法通则》的理论和实践研究成果进一步丰富，基础准 备更加坚实，立法条件也趋于成熟。笔者认为，抓紧制定一部一般性、统领性的 《商法通则》， 不仅是健全和完善社会主义市场经济法律体系的需要，同时也是商事法律制度自身体系化、科学 化的需要；不仅在理论体系的完备上是必要的，而且在立法技术上也是可行的。有鉴于此，笔者 希望通过本文观点的阐释，进一步促使法学界、司法界和商务界达成一致和共识，共同推动有关 机关尽快将 《商法通则》的制定提到立法议程。 一 、 制定 《商法通则》是超越民商合一与民商分立争议的务实立法选择 早在民国之初，对于我国商事立法究竟应当采取何种模式，即有民商合一与民商分立之争。 虽然民商合一论最终被国会所采纳，但耐人寻味的是，民国民法实际上从未采用真正的民商合一 体例，即使是今日仍沿用旧制的我国台湾地区，至今也未制定民商合一的民法，其商事立法仍采 ① 当时的专题是以 《商事通则》而非 《商法通则》命名的。笔者以为，“商事”一词较之于 “商法”，除学界较为熟悉 外，普通大众较为陌生。而以《商法通则》命名，与 《民法通则》相对应，给人一种同属法律范畴的直观感受，更符合法律 概念的逻辑和大众的理解与接受。 · 78· 取单行商事法律的形式，学说上也将传统商法中的有关立法视为民法的特别法。 我国大陆自改革开放以来，随着对商品经济和市场经济的探索与承认，特别是随着民法典起 草制定工作的展开，在学界也出现了究竟是采民商合一立法模式还是民商分立立法模式的广泛争 论。主张采取民商分立模式的，就其观点而言，有法典意义上的分立论与实质意义上的分立论之 分，二者的共性是都强调商法较之于民法的独立性，二者的区别在于：法典意义上的民商分立论 过于强调商法、商行为的特性以及民商分立的好处，认为我国应制定独立于民法典的商法典，并 将民商分立看作是世界各国商事立法的发展趋势；而实质意义上的民商分立论则不以制定独立的 商法典作为民商分立的基础，只是主张要承认商法的相对独立性，要促进我国商法的体系化进 程，使之成为一个有特定的规范对象和适用范围的法律体系和法律部门。就主张民商合一模式的 观点而言，也有法典意义上的合一论与观念意义上的合一论之分，二者的共性是都反对在民法典 之外另行制定商法典，二者的区别则在于：法典意义上的民商合一论主张只制定一部民法典，同 时将商法的内容完全融人民法，使商法民法化，用民法取代商法，并认为商法独立于民法的基础 已不复存在；而观念意义上的民商合一论则并不强求法典意义上的合一，对传统的民法表现出更 多的尊重，对传统的商法表现出相当的宽容，对法典意义上的合一表现出务实的理性，只是主张 在观念