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华东政法大学学报 2016年第 l期 对当前民法典编纂的反思 张 谷 摘 要 当前民法典总则立法正在进行，学界关于民法典编纂的讨论应当是一场学术讨论，而不 宜越 出正常的学术轨道。在社会主义公有制和立法权高度集中的前提下，中国民法继续发挥现有 《民 法通则》和地方 “司法联邦主义”倾向的长处或许是最好的。潘德克顿式的民法总则对中国而言可 能不是最好的选择，因为采用这一模式无法最大限度地利用现有的立法资源，也无法突出契约的重要 性。如果要制定潘德克顿式的总则，则必须分清公和私、民与商的关系，并处理好一些原则性问题。就 潘德克顿体系中最核心的法律行为而言，可以考虑抛弃民事行为概念；保留法律行为的合法性要件；将 行为能力问题放到法律行为当中去考虑；重新安排意思表示瑕疵所导致的法律行为效力障碍；充实处 分权和处分权限制的规定；原则上确立撤销所涉及的行为 自始无效，同时允许例外；将可变更理解为可 调整的行为，等等。 关键词 民法典编纂 潘德克顿体系 契约原则 法律行为 民法总则立法正在进行中。围绕有关人格权的内容究竟是放在民法总则中、还是作为单独一编 在分则部分加以规定 (即人格权是否要独立成编)的问题，民法学界内部发生了激烈的争论。其中主 要存在两派意见。笔者认为，这种争论其实没有人们想象的那么对立、那么尖锐。独立成编，还是不 独立成编，尽管在理论上还可以进一步深入探讨，但两派主张至少还存在起码的共识：主张独立成编 的学者，也不是坚持非制定 “人格权编”不可，通过充实侵权责任，以加强对人格权的保护，这样的处 张谷，浙江大学光华法学院教授、博士生导师。2015年 l1月21日，笔者在四川大学法学院举办的关于民法总则立法的研讨 会上做了口头发言，张家勇教授对录音进行了整理并交笔者修改。2014年 lO月以来，笔者参加了北京大学、中国社会科学院法学所、 浙江大学、华东政法大学、暨南大学珠海分校等高校和研究机构主办的数次有关民法典编纂的研讨会。2015年9月，笔者又应邀参 加全国人大常委会法工委召集的 “民法总则专家座谈会”。本文即系笔者在四川大学会议记录的基础上结合历次会议发言的部分内 容补充修改而成。 5 张 谷 对当前民法典编纂的反思 理方案，他们也是可以接受的。 笔者个人更为担忧的，反而是这场争论发生的原因。在民法典编纂过程中，民法学研究会既要运 筹帷幄、擘画有方，及时为立法提供智力支持，又要赓续长期以来民法学界团结一致、和衷共济的优 良 传统；既要充分发扬学术民主，集思广益，又要防止功利主义、山头主义的滋长蔓延。倘若对争论的起 因不深刻反思，那么，今天或许只是人格权是否独立成编的争论 ，明天就会出现更多其他的争论。正 常的学术争论本身非但不可怕，反倒是值得欢迎的。但是，争论一旦越出正常的学术讨论的轨道，将 是可怕的灾难。可怕之处就在于民法学人会因此不得不 选“边站队”，民法学界会因此而被撕裂，进而 对民事立法、民法科学的发展产生非常不利的影响。笔者对民法典的编纂以及民法总则的立法有几 点想法分述如下。 一 、 关于民法典编纂的时机问题 现在编纂民法典是不是一个好的时机?这个问题似乎本不应该再提出来，因为民法典编纂工作 事实上已经开始了。民法典之编纂也是几代民法学者共同的 “跨世纪的民法典情结”，再去讨论时机 合适与否，还有什么意义呢? 但是，感情不能代替理性，感情用事不能取代冷静的思考。有的学者认为，中国已经成为世界，第 二大经济体，因此，应当有一部与综合国力相适应的民法典。但是，作为世界第一大经济体的美国这 么多年来却并无什么民法典；况且，中国从中共十一届三中全会 以来，短短三十多年取得非凡的经济 成就，恰恰是在没有民法典的情况下完成的。这只能说明经济成长需要规则，但与法典形式之间并无 必然联系。这一点是显而易见的，一旦感情用事，则可能对此视而不见。 中共十八届四中全会决议提出编纂民法典，这是第一次以中共中央全会决议的形式提出这样的 任务。在决议中论及编纂民法典，最高人民法院和