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I政 与馐|jI2016年第9期经·济刑法 论我国刑法中数额的性质 吴亚安 (上海交通大学凯原法学院，上海200240) 摘要：数额同时规制危险与实害，应当在规范意义上考虑。规范数额的大小决定数额犯是否成 立，数额危险存在的形态决定数额犯的既、未遂形态。加重数额与基本数额性质相 同，其大小和危险 形态对数额加重犯的成立与既、未遂形态有决定作用。规范数额体现法益的被指向性，应以作为可 罚违法性起点的 “着手的危险”为基准，即数额较大的危险为基准。具体危险的确定，既考虑行为人 对数额的主观认识，又要以此为材料通过一般人的标准判断。 关键词：数额；数额犯；数额加重犯；犯罪形态 中图分类号：DF611 文献标识码 ：A 文章编号：1005—9512(2016)09—0043—12 数额犯大量存在于我国刑法条款中，由于立法及相关解释的多样性，学界和实务界对此产生了 诸多争议，问题集 中于未达数额较大时行为的定性 (即基本数额犯是否存在未遂)，以(特别)巨大财 物为 目标的盗窃未遂如何量刑 (即数额加重犯是否存在未遂)等，相关意见并未统一。笔者认为问题 的起因虽在于数额犯是否存在未遂及未遂存在的范围，但其本质为 “数额性质和机能”。若认为数额 是构成要件要素，则会承认数额犯未遂；若认为数额是处罚条件 ，则其只影响量刑。同在构成要件要 素定位下，若认为加重数额与基本数额性质和机能相同，则会承认加重数额犯的未遂；若坚持数额加 重犯 中数额与其他结果等 同，则会否认加重犯未遂 。因此本文试图以数额的性质为核心，尝试对数 额犯的定性和处罚做出统一说明。 一 、 数额性质的争议 数额的性质，决定其是否影响数额犯成立，也决定数额犯是否存在未遂。随着司法解释对数额犯 作者简介：吴亚安，上海交通大学凯原法学院博士研究生。 43 政治与法律 2016年第 9期 未遂的承认，学界对此问题的研究，经由构成要件说①与客观处罚条件说②的对立，发展为构成要件 量化标准说与构成要件要素量化标准说的对立。具体的争论从数额犯是否存在未遂 ，发展为在什么 范围有未遂 。要正确界定数额的性质，需厘清学者们论证逻辑与思维方式的转化 。为了承认数额犯 未遂 ，学者们通过区分构成要件和构成要件要素，来调和犯罪成立与犯罪形态的关系。即犯罪既遂 与其他未完成形态的区别，不在于二者的犯罪构成不同，而在于犯罪构成要件要素的结构不同。③在 这个前提下数额并不是构成要件本身，只是行为违法性量的表达。观点的对立在于数额表征的对象 是构成要件整体，还是构成要件具体要素 。 (一)构成要件要素的量化标准说 该说认为达到数额标准反映既遂对法益侵害程度的要求，因此数额是体现法益侵害的量的要素。 其力图避免把事实上未达数额较大的侵害行为一律视为违法排除处罚，赋予未遂在数额犯中的生存 空间。未达数额表明行为不具有完整的构成要件要素结构，未达犯罪既遂，除了基于 自己意志中止 的情况外，属于未遂。对此最多的批评是，如此宽泛地扩大未遂的范围，就会将盗窃一张纸的行为纳 入刑法规制的范围。该说论者通过区分行为未遂与犯罪未遂 ，对犯罪未遂的处罚划定了“情节严重 ” 的入罪 门槛 ，认为前者是事实评价的对象，后者是刑罚适用的对象；前者是既遂构成要件要素是否 完备语境下的概念，后者是以刑罚适用为基础的概念；我国对犯罪采取 “定性+定量”的模式，犯罪 未遂与既遂一样 ，均需要达到可罚的违法程度。 (二)构成要件 的量化标准说 支持该说的某学者认为数额是构成要件整体的量化标准。④在我国“定性+定量”的立法模式 下，数额虽然不是构成要件，却是构成要件整体反应的社会危害性的量的表现。在违法性程度上，数 额起着表现量的作用，但在行为性质上，却起着界定行为是违法还是犯罪的质的作用。数额是我国 《刑法》第 l3条 “但书”规定的定量因素的直接体现。犯罪成立与数额犯未遂的判断分属两个层次， 前者 以数额大小为唯一标准，后者在犯罪成立的前提下，以“是否得逞”为标准 。只有在数额达到标 准时，才考虑是否属于未遂 。此处需区分作为犯罪成立的数额和数额确立的标准 。前者是规范判断， 后者是事实