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论我国刑法中的并存罪过现象 卢有学 ，吴永辉 摘要：并存罪过是一种特殊的立法现象，它不是一种独立于故意、过失的第三种罪过 形式，因而不 同于复合罪过 ，它立足于现有的犯罪论体 系，因而也不 同于客观的超过 要素和罪体～罪责～罪量理论，它在理论上表现为可故意可过失的并存形态，但在司 法终局意义上仍是单一罪过 。并存罪过并不违背罪刑相适应原则 ，通过想象竞合理论 能够实现罪刑均衡 。 关键词 ：客观的超过要素 复合罪过 并存罪过 想象竞合 在我国刑法分则中存在着一些 以 “致使”公共财产、国家、人 民利益遭受重大损失或者 “造成”公共财产 、国家 、人 民利益重大损失为法律后果 的罪名 ，无论在理论上还是在司法实 践中，对这些罪名的罪过形式的认定存在很大的争议 。为此 ，学者们提出了客观的超过要素、 复合罪过、主要罪过、罪体一罪责一罪量等理论，这极大地丰富和发展了我国的罪过理论。然 而，上述理论多是从逻辑思辨的角度突破我 国现有的罪过理论和犯罪论体系进行推理论证 ，而 且缺乏司法实务的支撑 ，不免有理论脱离实践之嫌。结合我国现有的罪过理论和犯罪论体系， 并从司法实务对此类争议罪名的态度来验证理论的合理性应是一条可行的路径 。 一 、 关于罪过形式的理论争鸣及评析 (一)必要 的说 明 任何一个理论都应遵从一定 的标准 。在我 国，关于罪过形式的认定标准大致存在着行为 说 、结果说 、行为结果兼具说三种理论 。行为说认为 ，罪过是行为人对危害行为 的心理态度 。 如行为故意说即以行为人对构成要件行为的明知及意志为主要 内容，具备之则构成犯罪故意， 并不要求行为人对行为的结果有所认识 ，也不必考察行为人对于行为结果的意志态度 。 结果 说认为，罪过是行为人对于危害结果的态度 。如有学者认为，狭义的犯罪主观方面，也称罪 过，是指行为人实施犯罪行为时，对其行为引起的危害社会的结果所持的一种故意或者过失的 *作者简介 ：卢有学 ，法学博士，西南政法大学教授 ；吴永辉 ，西南政法大学 2013级刑法学硕士 。 [1]贾宇 ：《罪与刑 的思辩 》，法律 出版社 2002年版 ，第 144页 。 · 68 · 论我 国刑法中的并存罪过现象 心理态度 。[2]行为结果兼具说认为 ，犯罪主观方面，是指犯罪主体对 自己行为及其危害社会 的结果所抱 的心理态度 。(3]笔者赞 同结果说 。 首先 ，结果说具有法律根据 。我 国 《刑法》第 14条规定 ：“明知 自己的行为会发生危害社 会的结果，并且希望或者放任这种结果发生 ，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”第 15条规定： “应当预见 自己的行为可能发生危害社会 的结果因为疏忽大意而没有预见，或者 已经预见而轻 信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”由此可见，不论是故意犯罪对结果的明知、 希望、放任还是过失犯罪对结果的预见性 ，其最终的落脚点都是危害结果。其次，结果说符合 法益保护的刑法 目的。一个行为之所 以能够被认定为为犯罪 ，本质在于其侵害了法益，造成了 某种侵害结果或侵害危险。而某种心理态度之所 以被认定为某罪的主观罪过不在于它支配行为 人实施 了某种身体动静，而在于行为人基于这种心态支配了这种外部动作去侵害一定的对象或 客体，引起了危害社会的结果或危险。最后 ，结果说体现了结果无价值的理念，更有利于保障 人权 。结果无价值强调 ，违法性的本质在于危害结果 的反价值性 ，而非行为本身 的反价值性 ， 换言之 ，犯罪行为的违法性主要体现在危害结果的恶性，而非行为本身样态的恶性，行为说强 调行为本身样态的恶性容易侵犯人权 。 (二)客观的超过要素及评析 该说是在借鉴 国外客观处罚条件和主观的超过要素理论的基础上提出的。即 “主观的超过 要素概念 ，表明有些主观要素不需要存在与之相对应的客观事实；同样，有些客观要件也可能 不需要存在与之相应的主观内容 ，这便是我要提倡的 “客观的超过要素”概念。”[4]客观的超 过要素理论虽然为界定争议罪名的罪过形式提供 了一种新的路径，但在理论上仍有可商榷之 处 。 首先 ，客观的超过要素理论损害 了构成要件 的故意规制机能 。对于故意犯罪而言，其所有 的构成要件要素都是行为人需要认识到的对象 ，反过来讲，凡是