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检察官论坛 《犯罪研究》2003年第1期 论我国刑法中的注意规定 和特别规定及其司法认定 宗德钧 所谓注意规定，指在刑法中对某一问题已作出普通规定的情况下，对其中某些情形，为避免司法人员忽 略，或为了做到罚当其罪，而特意列出，提醒司法人员予以注意的规定。注意规定的基本特征是：它必须符 合普通规定的所有构成要件，是从属于普通规定的，而不是对普通规定构成要件的补充、修正，仅仅是对普 通规定中某—侧面的重申、强调；换言之，即使没有该注意规定，该种情形也应当按照普通规定处理。 特别规定则不同，它是指某种情形虽然并不完全符合、甚至完全不符合普通规定的构成要件，但鉴于 该情形与普通规定有近似之处，有较强的可比性，或者其刑事可罚性相当于甚至超过普通规定，因此也要 按照普通规定论处。它的基本特征是：它不受普通规定的约束，是对普通规定的突破；如果没有该特别规 定，则该种情形就不得按照普通规定论处，只能按照其它相关规定处理，甚至有可能无法处理。正确区分 注意规定和特别规定，对我们正确定案是有积极意义的。本文拟对刑法典中的注意规定、特别规定作一粗 略的梳理、分析，希望能有助于对一些疑难条 (款)的理解。 一 、 刑法典中的注意规定 注意规定大致可分以下几点 ： 1、从重处罚情节。 其中包括： (1)针对某些主体所作的注意规定。如《刑法》第243条第2款：“国家机关工作人员利犯前款罪的， 从重处罚。” (2)争对某些犯罪对象所作的注意规定。如 《刑法》第345条第4款：“盗伐、滥伐国家级自然保护 区内的森林或者其他林木的，从重处罚。” (3)针对某些客观行为所作的注意规定。如 《刑法》第279条第2款：“冒充人民警察招摇撞骗的， 从重处罚”。 2、值得注意的共犯 (共同犯罪)问题。 立法者为了防止司法人员忽略，针对某些典型的行为予以着重指出。如《刑法》第 310条第2款：“犯 前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。”窝藏罪、包庇罪是较为典型的连累犯，如果行为人事先与他人 ① 刑法总则未发现有注意规定。 ② 某些注意规定似乎并无提醒注意的必要。如 ‘刑法》第241条第3款、第4款、第362条、第361条第1款、第362 条、《决定》第4条、第6条。或许可以这样理解：《决定》系单行刑法；《刑法》第241条第3款、第4款、第362条、第361 条第1款．第362条则源自全国人大常委会 《关于严禁卖淫嫖娼的决定》、《关于严惩拐卖、绑架妇女儿童的犯罪分子的决定》 两部单行刑法，在单行刑法中，这些注意规定或许多少起到了必要的强调作用。 ·62· 《犯罪研究》2003年第1期 检察官论坛 通谋，事后实施窝藏、包庇行为的，当然不能定窝藏罪、包庇罪，而应当构成什么罪就定什么罪。 3、易忽略或易引起争议的罪数形态问题。 如数罪并罚问题，《刑法》第120条第2款：“犯前款罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪 并罚的规定处罚。”这一规定主要是提醒司法人员：犯组织、领导、参加恐怖组织罪并犯其他罪的，不是 牵连犯，仍应数罪并罚，避免司法人员错误地将该条款视为牵连犯。 又如牵连犯问题。注意规定中基本以一罪处断、极个别以数罪处断。唯一以数罪处断的特例是 《刑法》 第198条第2款。 再如 《刑法》第149条针对法条竞合犯的问题 (《刑法》第140第与 《刑法》第141第至148第形成 了法第竞合)作出了注意规定，以重罪 (或重行为)处罚。 4、有些条文的构成要件与其它条文的构成要件有相似之处，容易混淆此罪、彼罪，故特意提示。 如 《刑法》第393条后款：“因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第389第、第390第的 规定定罪处罚。”该条系单位行贿罪的规定。根据单位犯罪的基本特征，犯罪行为的受益者应为单位；如 果以单位名义实施犯罪，但犯罪行为的受益者是个人，则应认定为行贿罪。为防止司法人员混淆行贿罪与 单位行贿罪，故作出注意规定。 5、对某些非典型的少见、新型犯罪作特意提示。 某些行为虽完全符合某罪的构成要件，但从立法或司法实践角度而言，缺乏足够的典型性，犯罪动机、 犯罪手法、犯罪对象等方