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社会科学 2008年第 10期 顾 肖荣：论我国刑法中的背信类犯罪及其立法完善 论我国刑法中的背信类犯罪及其立法完善 顾 肖荣 摘 要：为了准确而有力地惩治金融证券期货发行市场上的犯罪，我们必须借鉴国 外违背信任罪的长处，避免其短处，完善我 国刑法中的现有规定。我 国刑法 中现有背信 类犯罪四个，在犯罪主体、主观方面、客观方面和客体上都有其独特之处，但也有一些 欠缺 ，如面对当前证券市场上 出现 的 “老鼠仓”等现象均无能为力。因此必须完善立 法 ，尽快地改变这种状况 。 关键词：刑法；背信类犯罪；立法完善 中图分类号：D924．33 文献标识码 ：A 文章编号：0257：5833(2008Jl0．0o95．10 作者简介 ：顾 肖荣，上海社会科学院法学研究所研究员 (上海 200020) 在我国刑法学界 ，增设背信罪 的呼声一直很高。2006年 6月 29 日通过 的 《刑法修正案 (六)》增设了三个背信犯罪 (其 中两个在罪名 中有 “背信”二字)； “97修订刑法”中实际上也 有一个 (《刑法》第 169条)。这样 ，在我国刑法中现有背信类犯罪四个。尽管这样 ，它们与 国外 的违背信任罪仍然存在较大差异。从实践看 ，还需要从立法上加 以完善。 一 、 我国刑法中的背信类犯罪 这里之所以称背信类犯罪，而不称背信犯罪，是因为我国刑法中的相应罪名和相应规定与国 外违背信任罪的构成要件并不完全相符 。从主体 、客观方面 ，主观方面 侵害客体等方面都呈现 出自己的特征。现分别加以具体说 明： (一)背信损害上市公司利益罪 (《刑法》第 169条之一) 所谓背信损害上市公司利益罪，是指上市公司的董事 、监事、高级管理人员违背对公司的忠 实义务 ，利用职务便利 ，操纵上市公司从事法定 的相应行为 ，致使上市公司利益遭受重大损失的 行为。本罪的要件为 ： 1．主体。本罪是特殊主体。即本罪的主体 只能是上市公司的董事 、监事和高级管理人员。 上市公司的控股股东或者实际控制人。我国 《公司法》对董事会和监事会的职权和责任有明确规 定 。董事会的成员被称为董事 ；监事会成员被称为监事。高级管理人员，是指公司的经理 、副经 理 、财务负责人 、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员①。 控股股东，是指其出资额 占有限责任公司资本总额 50％以上或者其持有的股份 占股份有限 公司股本总额50％以上的股东，出资额或者持有股份 的比例虽然不足 50％，但依其出资额或者 持有的股份所享有的表决权已足以对股东会 、股东大会的决议产生重大影响的股东②。 收稿 日期 ：2008．08．15 ①② 参见 《中华人民共和 国公司法》第 217条。 95 社会科学 2008年第 10期 顾 肖荣 ：论我 国刑法中的背信类犯罪及其立法完善 实际控制人 ，是指虽不是公 司的股东 ，但通过投资关系 、协议或者其他安排 ，能够实际支配 公司行为的人①。 自然人和单位都可以是本罪的主体。除董事 、监事 、高级管理人员为 自然人外 ，上市公司的 控股股东或实际控制人可能是单位。 2．主观方面。本罪在主观上必须出 自故意。 3．客观方面。本罪在客观上表现为行为主体违背对公司的忠实义务 ，利用职务便利 ，操纵 上市公司从事下列行为之一 ，致使上市公司利益遭受重大损失的行为。这些行为是 ：(1)无偿向 其他单位或者个人提供资金 、商品、服务或者其他资产的；(2)以明显不公平的条件 ，提供或者 接受资金 、商品、服务或者其他资产的；(3)向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金 、 商品、服务或者其他资产的；(4)为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保 ，或者无正当 理由为其他单位或者个人提供担保的；(5)无正当理 由放弃债权、承担债务的；(6)采用其他方 式损害上市公司利益的。 从客观上看 ，必须同时具备以下三个要件 ：其一是违背对公司的忠实义务 。所谓 “背信损害 上市公司利益”中的 “背