论我国少数民族习惯法与刑法的冲突及其解决.pdfVIP

2007年3月 中州学刊 Mar．，2007 第2期(总第158期) Academic Journal of Zhongzhou No．2 【法学研究】 论我国少数民族习惯法与刑法的冲突及其解决 郑鹤瑜 (华南师范大学法学院，广东广州510631) 摘 要：在我国少数民族地区，刑法-9习惯法之间不是单方面的排斥与压制关系，而是竞争与博弈的互动关系。民 族习惯法在司法实践中顽强地表现着自己，不可避免地影响和制约着刑事立法、司法和民族刑事政策的制定，迫使 基层司法人员凭借政策与经验小心翼翼地游走在两种规则的边缘。由民族自治地方对刑法进行变通立法，是解决 习惯法与刑法冲突的唯一法律途径。同时，应设立宪法委员会和法律监督委员会作为平衡二者冲突的主体。 关键词：民族习惯法；冲突；立法变通 、 中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号2007)02—0o82—o4 我国刑法主要是根据汉族地区经济社会的基本 (一)民族习惯法影响对犯罪行为的认定 情况及特点，并借鉴大陆法系国家的立法经验制定 第一，在婚姻家庭领域，习惯法默认的重婚、早 的，对少数民族的传统文化、经济社会发展程度、习 婚、抢婚、公房制等可能与刑法有关强奸罪、重婚罪、 俗等无法一一详尽考虑。在少数民族地区，少数民 暴力干涉婚姻自由罪、聚众淫乱罪等规定发生激烈 族公民受刑事制定法的影响有限，传统民族习惯在 的冲突。如云南省屏边苗族自治县在每年三月的对 很大程度上依然是管理社会、调整人际关系的行为 歌中都有抢婚的习俗；有的少数民族男女一旦有了 准则，并在长期的社会发展中融化在各民族的思想 婚约，男方不管女方是否同意就硬行抢亲、强行同 意识之中，成为民族心理的一部分，影响着少数民族 居；有些民族如拉祜族、哈尼族、傣族等广泛延续早 公民的价值判断。在一些特殊领域里，民族习惯法 婚传统，女孩l3岁就举行成人礼(如藏族幼女的 甚至优位于刑事制定法。如何解决刑法与民族习惯 “戴天头”习俗)，此后男子与其发生性行为或结婚 法的冲突，如何在刑事制定法的统一要求与少数民 都是习俗所允许的，不会受到社会的谴责和干 族保持自己风俗习惯的宪法权利之间寻求平衡，已 预；[1]一些少数民族结婚、离婚一般只按宗教程序 成为民族自治地方法治建设的重要问题。 或习俗进行，很少到民政部门办理结婚登记手续；景 颇族等民族盛行“公房制”、“串姑娘”等习俗，藏族、 一 、 我国少数民族习惯法与刑法冲突的现状 怒族、傣族等民族不同程度地存在着一夫多妻或一 现行刑法尽管从应然上对民族习惯法采取了限 妻多夫现象，显然违背了刑法的一夫一妻制规定。 制、拒绝的态度，但通过对少数民族地区案例的类型 第二，在精神信仰领域，驱鬼除魔、动用私刑等 化整理可以看出，习惯法在少数民族地区仍然表现 民族习惯法与刑法存在着激烈的冲突。有的少数民 出顽强的生命力，在定罪和量刑两方面客观地影响 族地区一旦出现群众集体染病的事情，被害人及其 和制约着刑事立法、司法和民族刑事政策的制定。 家属便理直气壮地去“放鬼人”家兴师问罪，轻则砸 收稿日期：20o6一ll—-25 作者简介：郑鹤瑜，女，华南师范大学法学院讲师。 82