民族自治地方刑法变通的理论困境与应对策略.pdfVIP

2014年 1月 第 1期总第 221期 甘 肃 理 论 学 刊 Gansu Theory Research Jan．。2014 No．1 General 221 民族 自治地方刑法变通的理论 困境与应对策略 田钒 平 ， (1．四川大学 法学博士后科研流动站，成都 610041；2．西南民族大学 法学院，成都 610041) [摘 要] 由省级人大根据民族 自治地方的法律需求和刑法的基本原则，制定变通或补充规定，是协调习惯法与国家刑 法冲突的法定路径。但由于理论界对刑法变通权的性质、边界及变通规定的效力范围等基本理论缺乏统一认识，对与国家刑 法存在冲突的习惯法的本质特征、生存样态及其对该民族成员的个体权利可能造成的影响，对民族 自治地方内部的多民族性 以及由此而形成的习惯法的多样性等客观事实缺乏足够重视，没有形成一个合理而有效的理论来指导刑法变通实践。为此， 应以澄清理论界对刑法变通权的性质、界限以及刑法变通规定的效力范围的模糊认识，系统把握民族 自治地方内部习惯法的 多元性现状，深刻理解各民族习惯法的生存样态及其对内部成员生存与发展的可能影响为重点，开展相关理论研究工作，以 推动与保障个体人权的宪法要求相符合、能够有效协调不同民族之间的习惯法冲突的以立法路径为主导、以司法路径为补充 的法律变通机制的形成与完善。 [关键词] 民族 自治地方；习惯法；刑法变通；立法；司法 [中图分类号] DFO一052 [文献标识码]A [文章编号]1003—4307(2014)01—0046—04 一 、刑事立法变通缺失的消极影响 民族自治地方是以少数民族聚居区为基础建立的 区域 自治单元，有着特殊的政治、经济、文化特点及与此 相适应的法律需求。为妥善处理民族自治地方的特殊法 律需求与整体法律供给的关系，宪法及其相关法和刑法 等主要部门法规定：在坚持法制统一原则的前提下，可在 民族 自治地方变通实施国家法律规定。但 自1979年《刑 法》授权省级国家权力机关根据民族 自治地方的民族特 点和刑 法的基本原则 制定刑法变通 或补充规定 以 来 [1-2]迄今为止没有一个省级人大制定过在民族 自治 地方变通实施刑法的规定，对推进民族自治地方法治建 设、完善中国特色社会主义法律体系产生了较大的消极 影响。 第一，由于刑法变通规定的缺位和民族习惯法与刑 法冲突的客观存在，实践中司法机关不得不以中央政府 在 1984年制定的“两少一宽”刑事政策为指导，通过个案 权衡来协调民族习惯法和刑法的冲突。但因实施该政策 的具体规则和制度也未制定，致使实践中对该政策的适 用范围究竟是应限定在特定民族成员之内，还是可以适 用于具有不同民族身份的公民关系的调整等缺乏统一尺 度，导致社会公众对政策本身的合理性提出质疑，并认为 以“湖南岳阳切糕案”等为典型的“两少一宽”刑事政策实 践有违刑法面前人人平等的要求，制约了民族关系的和 谐发展。 第二，作为历史上形成的对当下仍有影响的规则，民 族习惯法是否符合现代人权理念的要求，需认真甄别。 但因调整刑法变通的规则和制度的缺位，致使诸如“抢婚 时可强行与被抢女性发生性关系”等与尊重和保障人权 [收稿日期] 2013—11—26 [基金项目] 本文系作者主持的中国博士后科学基金第 54批面上一等资助项 目“民族自治地方刑法变通立法困境的司 法应对研究”(2013M540707)和西南民族大学研究生学位点建设项目(2013XWD-S0301)的阶段性成果。 [作者简介] 田钒平(1974一)，土家族，湖北巴东人，四川大学法学博士后科研流动站研究人员，西南民族大学法学院副 教授，法学博士，主要从事法理学、民族法、宪法经济学研究。 - ④ 的宪法原则相悖的习惯法成为了拒斥国家刑法的理由， 侵犯了该民族成员的个体人权。 第三，刑法是其他法律得以有效实施的最终保障，刑 法变通规定的缺失不仅制约了民族 自治地方的刑事法治 化进程，也对其他法律在民族自治地方的有效实施产生 了消极影响。 第四，民族法律法规体系是中国特色社会主义法律 体系的重要组成部分，而民族自治地方的刑法变通规定 则是民族法律法规体系的重要组成部分。刑法变通的缺 失，制约了中国特色的民族法律法规体系和社会主义法 律体系的发展和完善。 从民族自治地方刑法变通实施现状来看，理论与实 务界对刑法变通权的性质、边界及变通规定的效力范围 等基本理论缺乏统一认识，对与国家刑法存在冲突的少 数民族习惯法的本质特征和生存样态及其对该民族成员 的个体权利可能造成的影响等客观事实缺乏深入了解， 对民族 自治地方内部的多民族性以及由此而形成的习惯 法的多样性及不同民族的习惯法之间存在的冲突也缺乏 足够重视，缺乏合理而有效的刑法变通理论来指导刑法 变通实践，是导致省级人大没有制定