民法的缺失及被替代民间社会和国家权力的双重选择.pdfVIP

湖北省社会主义学院学报(20 2 . 1) 民法 的缺 失及 被裂 民 间社会和 国家权 力 的双 重 选 择 林祥祥 张子群 【内容提要 〕:制度 的形成是社会选择的结果，中国古代民间社会和 国家权力对法律制度的双重选择 ，造成 了我国 民法长期缺失，而代之以道德宗教礼仪等资源，这一法律传统存在了几千年，至今仍对国人社会生活产生着影响。本 文将这一法律传统产生的原因和在现代社会的地位等方面作略徽探讨 。 关〔键词」: 民法缺失 道德宗教礼仪 民间社会 国家权力 社会选择 在 日常生活中，我们经常可以看到一些现象，例如许 家亦不得强制使用民法来解决当事人之间的合法纠纷。 多人认为只要举行了婚礼就算是结了婚，而不知道要去 因此，民法是有弹性的，是可 以被选拔 的。其次，中国社 婚姻管理机构进行登记 ，办理结婚证书，又如债权人通常 会 自身的发展 ，在物质生产基础上形成的作为上层建筑 会依道德规范在民间与债务人解决借贷纠纷，即使是牺 的文化资源— 道德宗教礼仪，由于能够指导人们的行 牲部分利益，也不愿意到法院起诉 ，甚至认为上了法庭是 为并解决纠纷而做为一种规范而存在。因此，民法的被 坏事，会让对方被抓去坐牢，其实这些看来不可理解的事 选择及被替代是可能的。 正反映了我国一项法律传统: 民法长期缺失，而为道德宗 (二) 民间社会对民法的选择与放弃 教礼仪等资源所替代。 我们先来分析，为何民间社会放弃民法而选择道德 一、我 国民法长期缺失的原因 宗教礼仪等资源作为规范。 制度的形成，是社会选择的结果①。一项制度能够 ( 1) 首先，出于经济角度的考虑。中国古代 的基本 存在并延续相当长的时期而成为一项传统，乃是 由于其 经济形态是 自给 自足的 自然小农经济 ，即使是在城市中， 能适应社会历史环境，而为社会所选择。我国的法律传 交易也是简单的、个别的、小额的交易，不必非依赖民法 统亦不外乎如此。我个人认为，我 国民法的长期缺失乃 的指导不可，即使发生争议 ，双方当事人亦会力争避免通 是民间社会与国家权力双重选择的结果。 过法律途径解决，因其所争之标的价值不大，而进人法律 (一) 民法的可选择性 程序所付出的诉讼成本往往远大于标的之价值，故而他 既然说 民法的缺失及被替代是选择的结果 ，则必须 们会放弃民法 。 有两个前提，即民法可以被选择，以及有其他的规范资源 (2) 民法不能为民间社会所理解 ，是民间社会不选择 可以替代。首先，民法的性质使得它可以被选择。民法 民法的另一个重要原因。民间社会有其 自身长期积累起 是私法，实行私法 自治，既在民事生活和经济生活领域， 来的知识系统③。而民法的内容和精神，在民间社会所 由当事人 自主决定他们之间的权利义务关系，原则上国 能够掌握的知识系统范围之外，甚至超出了一般知识分 家不直接干预②。而且国家对民事纠纷的解决要建立在 子的知识系统范围。而且 民法需以文字为载体传播，民 双 意思 自治基础上。因此，做为行为规范而言，民法只 间社会普遍文化水平不高，又缺乏中间的传播平台(指一 是起指导作用 ，并不强制 当事人接受;作为裁判而言，国 般的知识分子亦不能了解民法) 因此，民法无法进人民间 湖能省社会主义学院学报(ZJ 刀. 1) 社会的知识系统之内，无从被他们所了解。而做为规范 间社会知识系统成为可能。另一方面，公共产品的增加 的基本前提是规范本身必须为被规范的主体所 了解—