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高 琳，汪渊智 民法司法解释的法源性初探 民法司法解释的法源性初探 高 琳，汪渊智 (山西大学法学院，太原 030006) 摘 要：随着社会的变迁，经济的发展，成文法的缺陷与不足日益凸现。民法的法源将会相应地拓宽。我国司法解 释事实上已经构成民法法源，司法解释应当在将来的民法典中明确为法源。未来的民法法源将包括：宪法；以民法典 为核心的民事法律；行政法规中的民事规范；有关国家机关对于民事立法的法定解释；地方性法规中的民事规范；政 府缔结或参加的国际条约；习惯法；判例法和法理等。 关键词：司法解释；法源；问题 中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：l000—2987(2004)06—0104—04 实质意义民法的存在形式，应服务于民法的功能和目的的实 引言 现。所以，民法典有限条文之外，凡足以提供私权得丧变更之 依据者，理论上均可成为民法的法源。HI最高人民法院结合民 民法的法源，即构成民法的法律渊源，是“作为私法的 事审判实际，针对具体的民事立法所做的司法解释，在司法 普通法的实质意义民法的存在形式”，①是法院裁判案件时所 实践中发挥着十分重要的作用，已经成为全国司法机关在民 遵循的法律规范的依据。在大陆法系国家，成文法是其重要 事审判中的法律依据，在法庭上被法院、律师和当事人广泛 的法源；而在英美法系各国，判例法则是其基本的法源。在成 应用，在社会上产生了深远的影响。可以说，在事实上司法解 文法主义的国家里，法源的形式有多种，学者们有不同表述。 释已经成为民法的法源。 林诚二教授认为，法源分为制定法与非制定法，前者义分为 (一)司法解释在大陆法系国家已逐渐成为法源 法律、命令、自治法和条约；后者包含习惯(法)、判例、司法 在大陆法系，立法机关制订的法典乃是法官适用法律的 院解释例、法理和学说。…曾世雄先生认为法源可细分为狭义 主要依据，原则上法官无权造法，即不得自行通过判例创设 法源与准法源两种，除了法律、习惯、法理外，较重要的还有 规则。然而，自19世纪以来，尤其是20世纪以后，大陆法系 解释例、判例、民事庭会议之决议，“司法院”民事厅之研究 国家在理论和实践中都呈现出一种积极鼓励法官发挥其在 结构和学说。 大陆法学家粱慧星先生认为我国民法的法源 填补法律漏洞方面的造法功能、发现社会生活中的“活法” 有法律、行政法规、有权解释、习惯法、判例法、法理和学说。[31 的趋向。二战以后，大陆法系各国极大地加强了法官在创制 无论学者如何表述，ln『以看}H，民法法源已不再限于法律、习 法方面的作用，法官以个人的司法解释方法来弥补法律规定 惯和法理，有向外扩张的趋势，笔者认为，司法机关的司法解 的不足，已经起到了十分明显的效果。同时，法院的判例也逐 释应作为民法的法源。 渐成为法的渊源。如大陆法的侵权行为法十分原则和简略， 因而法官在实务中通过司法解释的方法创造了大量的规则， 一 司法解释成为民法法源的法理分析 如在危险责任方面，德国法在判例中创造了“社会安全义务 的违反等同于过失”的规则，并通过对德国民法典第823条 民法是私法领域的基本法，民法的功能和作用就是预防 第1款作扩大的解释使侵权法保障的对象大大拓宽。而法国 并解决市民社会中的利益冲突，追求公平和正义，使人与人 的法官对法国民法典第1384条关于过失责任的规定作出了