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对格式条款若干问题的思考 　　摘要：随着格式条款的广泛运用，关于格式条款的界定、格式条款的不公平对待等问题逐步显现出来。目前，我国《合同法》中对格式条款做出了相关的规定，但是这些规定对解决和规范格式条款在实践中所出现的一系列问题往往苍白而无力。 　　关键词：格式条款；合同法；示范合同 　　中图分类号：D923.6文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）02-0260-01 　　何谓格式条款，我国《合同法》的表述是：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。” 　　一、格式条款与示范合同的区别 　　示范合同文本是国家行政主管部门、行业协会、学术团体、国际组织发布的可以反复使用、不具有国家强制执行力的合同文本。① 　　格式条款与示范合同的差别在：首先，示范合同所提供的格式文本是不具有强制性的，合同双方可以自由选择是否采用，而格式条款中相对人只能选择“要么接受，要么走开”，没有讨价还价的余地；其次，格式条款的提供者往往是处于垄断地位的一方，而示范合同的双方地位则是平等的；再次，制定格式条款的一方为合同的当事人，而示范合同则多是如行业协会、国际组织等第三方所订立供合同双方引用的样本，因此，示范合同一般都会兼顾合同双方当事人的权利义务，具有公平性；最后，从适用的范围上，格式条款应用十分广泛，据统计，如今格式条款已经占到了合同总数的90%以上，②几乎渗透到了人们生活的方方面面，但是在示范合同中除了一些严重依赖政府资源的行业，比如电力、电信、房地产和一些明显具有品牌声誉效应的行业，示范合同实际使用率接近100%外，其他示范合同的实际使用率都很低。③ 　　二、《合同法》对格式条款的规制 　　为了规制企业特别是垄断企业通过格式条款损害合同相对人的利益，我国《合同法》第39、40、41条对格式条款做出了相关的限定。虽然格式合同在一定程度上限制了合同表达的自由，但却不至于直接导致格式条款双方的不公平交易，正如波斯纳所说的“在独占情形下，买受人无法与出卖人讨价还价，而出卖人则能有限度地去强迫买受人接受其条款。”因此，格式条款不公平的根源在于垄断，而并非格式形式本身。 　　但是我国《合同法》中关于格式条款的规制，在实践中往往流于形式，并不能有效的控制格式条款不公平交易的发生。 　　（一）《合同法》第39条规定 　　首先是我国《合同法》第39条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”该条文是对格式条款原则性的规定，针对该条文学者们也分析了当合同中出现免除或限制对方责任条款时，格式条款制定者有提醒、说明义务，并对提醒的时间、说明的充分程度以及未履行责任的法律后果予以分析。但对该条款的规定，笔者认为除了在提醒注意时间上相对明确――应当在合同订立之前或合同订立之时；但如何秉持公平原则？什么才能算是以合理的方式？对合同条款的解释说明应当达到什么程度等问题都没有一个明确的衡量标准，在实践中往往只是一句象征性规定，很难落实到实处。 　　退一步而言，就算格式条款的提供方切实依据条文所规定的，在适当的时间以合理的方式充分提醒合同相对方关于合同中免除或限定其责任条款的注意义务，但是，除非相对方有更多的选择，否则提醒或不提醒相对方注意的唯一区别仅在于其知道或不知道自己签订了不公平条款而已。 　　（二）《合同法》第40条规定 　　我国《合同法》第40条则规定，当出现有免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款时，该条款无效的法律后果。首先，从追求个人利益最大化的市场规律出发，格式条款既然是出自合同的当事人一方，其本身就诞生在单方利益的摇篮里，格式条款天生就不可避免的带有利益的倾向性，因此格式条款总会多多少少带有免除己方责任、加重对方责任以及排除对方主要权利的特性。如果严格按照第40条所规定的，那几乎所有的格式条款都是无效的，这显然不切实际。其次，第40条与第39条的规定同样存在着模糊性――如何衡量格式条款的利益失衡，这个程度往往是很难判断的。只有当格式条款出现明显免除己方责任、加重对方责任以及排除对方主要权利时，才能相对有效的判断无效的情形，同时也符合格式条款本身的特性。 　　要言之，虽然《合同法》对格式条款作了相关限制，但是无论从条文本身的规定，还是实践中的现状，我国对格式条款的规定和限制离其立法目的还有一定的距离。 　　[注释] 　　①何童.示范合同文本和标准合同文本的作用[J].中国石化，2006（10）. 　　②张翼杰，郭英杰.对格式条款界定的若干探讨[J].理论探索，2004（1）. 　　③何远琼.示范合同的制度考察