引例入律的法理学思考.pdfVIP

CANGSANG 法制专 题 引 例 入 律 的 法 理 学 思 考 侯继虎 摘 要 中国历史上具有运用判例的悠久传统，但是我国至今仍不承认判例法的正式法律渊源的地位。笔者在对我 国古代、近代和现代运用判例的典型个案进行梳理的基础上，提出我国应在立法上予以明确：赋予判例法正式法律渊源的 地位，具有与制定法同等的法律效力。并对构建中国特色的判例制度提出了一些拙见。 关键词 判例 判例法 法律渊源 等，已有明文规定[3](P3) 。 判例在我国的传统与运用 新 中国初期，1956 年 、1962 年 全国两次司法审判工作会议 都强调：要注意编纂典型判例，经审定后发给各级法院比照援 中国历史上具有 运用判例的悠久传统，中国固有的“ 判例 引。1985 年《最高人民法院公报》开始刊登典型案例，该类案例， 法”（比附援引）传统如西周的“ 议事 以制 ”，秦之“ 廷行事 ”，汉之 经过 以后法院的正式援引，就可以成为“ 判例法”意义上的判例。 仅 1985 年至 1990 年，该公报就公开发表了作为判例（在公报中 “ 决事比”，晋之“ 法比都 目”，唐之“法例”，宋元之“ 断例”，明清之 称为“ 案例”）的判决共 73 个[4](P3 06) 。 “ 例”，以及民国初期大理院的判例、借事例和后来民国政府司法 部、最高法院的判例、解释例等。判例的适用范围由刑事、民事而 兼及行政、经济 ，某些判 例经过一定的程 序或入律，以完 善原有 判例法应成为我国法律的正式渊源 的法律；或被确认为成例，以充实援法断罪的根据。秦代的廷行 事具有判例的性质，廷行事即成例。秦代 以廷行事作为案件适用 笔者对我 国古代 、近 代、现代 运用判例的典型个案进 行了 依据的事实，在《睡虎地秦墓竹简》中有十分明确的记载 。例如， 梳理 ，可能显其繁琐，但 这确凿 的材料 有力地 证明了判例 在我 “ 盗封啬夫可（何）论？廷行事 以伪写印”“；廷行事吏为诅伪，赀盾 国有悠久的不能割断的古代传统和现代运 用。但国内绝大多数 以上，行其论，有（又）废之”，等等[ 1](P23 5) 。 法理学教科书中都不把判例作为我国社会主义法的渊源。如有 汉代的“春秋决狱”“、决事 比”同样具有判例的性质，具有法 学者指出“：判例不是我 国社会主义法的渊源，所有个 案均必须 律渊源的性质。汉景帝时，廷尉上囚防年继母陈杀防年父，防年 严 格依法裁 决，公布 判例也只是供参考，不具有普 遍的法 的效 [5](P310) 因杀陈，依律 以杀母大逆论。帝疑之。武帝时年十二，为太子，在 力。” 还有学者认为“：当代 中国法的渊源采用的是以各种 [6](P78) 帝侧，遂 问之。对曰“：夫继母如母，明不及母，缘父之故，比之于 制定法为主的正式 的法的渊源。” 如果我们对西方两大法系 母。今继母无状，手杀其父，下手之日，母恩绝矣。宜于杀人同，不 进行比较研究，就会发现判例在 两大法系 国家中以不 同形式起 宜以大逆论。”上述判例中，确定了为父报仇而杀死继母的行为 着相 同的作用。社会变 革呼吁着法的变革，法的变 革仰仗法律 具体应承担的法律责任。根据汉律，子杀父母的行