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死刑司法控制二题 死刑司法控制二题 刘远+ “死刑的司法控制”这一提法本身，就内含着下述逻辑：一方面，随着 中 社会的不断进步，死刑的负价值日益明显，对死刑进行司法控制既是减少现 实死刑负价值的需要，也是促进将来废除死刑的需要；另一方面，死刑有自 卷 身的社会根源与法理根据，故而立法者不能一相情愿地想废除死刑就废除死 刑，想废除什么罪的死刑就废除什么罪的死刑，因此在谋求对死刑进行司法 控制的时候，要考虑对这种司法控制本身的控制，否定这种必要性将导致对 立即全部废除死刑的肯定。本文主要是就一L述逻辑所作的思考，其立意是在 死刑的司法控制问题上，既防止“能而不为”，又防止“不能而为”，以实现 刑事司法的本质要求和罪刑法定的道德精神。 一， 刑事司法的本质要求与死刑司法控制 白纸黑字的刑法条文不会自己说话，它要活起来、动起来，就要经由刑 事司法官的职业思维与行为。因此，在很大程度上说，刑事司法官就是刑法 的化身，有什么样的刑事司法官，就有什么样的刑法。在这个意义一L，刑事 司法的本质要求，就是通过刑事司法官的职业思维与行为，实现刑法之为刑 法的一般本质以及现代刑法之为现代刑法的特殊本质。 刑法之为刑法，当然是因为它是规定犯罪与刑罚的法律，但问题是犯罪 与刑罚究竟是怎样被规定出来的。自然法范式的各种观点倾向于把法律与道 德等同化，于是犯罪与刑罚的一般本质就被归之于道德范畴。实证主义范式 的各种观点倾向于把法律与道德相分离，于是犯罪与刑罚的一般本质就被归 之于权力(政治)范畴。其实，刑法之为刑法，绝不是单纯翻版社会道德的 规范要求，也绝不是政治权力随心所欲的主权命令，而是以底线社会道德为 基础，融合政治权力的秩序创造诉求的结果。就是说，刑法之为刑法，既有 其道德现实性，又有其政治理想性。政治理想总是落脚到秩序创造。这里不 可能展开讨论刑法的本质，上述观点意在指出，刑事司法的一般本质，就在 于既要满足社会的正当报应欲求，又要引导社会的一般报应欲求，既要维护 现存秩序，又要创造更文明的秩序。因为，刑法是对道德与政治的双向继承 +南京师范大学法学院教授，博士生导师。 和谐社会的刑法现实问题 和超越。现代刑法自然也具有刑法的上述一般本质特征，但是现代刑法之为 现代刑法，其特殊本质就在于它要维护社会秩序的现代性，又要创造为进一 步实现人的价值与尊严所必需的更良好的社会秩序。因此，人类的刑事司法 从来都是由当时当地的社会精英来掌控的，即使以今天的眼光看远古时代的 刑事司法者很愚蠢。这就是孟子所说的“劳心者治人”的真理性。当然，随 着现代司法的职业化——职业化是精英化的一种可靠形式，刑事司法官被社 会大众合理地期待着具备一定的职业道德和专业技术。 因此，刑事司法的本质要求反映在死刑的司法控制问题上，就是要求刑 事司法官充分理解死刑赖以为基的社会条件，①但又不充当死刑立法的奴仆， 而是创造性地适用刑法，②实现刑法正义，促进死刑社会条件的改变。毋庸 置疑，在当代中国，由于政治体制方面的原因，包括死刑立法在内的整个刑 事立法较之民商事立法，明显存在着政治性压倒道德性的问题，而这种颠倒 的比例关系意味着刑事立法一定程度上的内容不正当性。就是说，死刑立法 从很大程度上讲是刑法政治性的诉求，而不是刑法道德性的诉求。在死刑问 题上，立法现状不可能迅速变革，刑事司法便大有可为。经济犯罪的死刑立 法是最典型的例子，它体现的是刑法的政治性对道德性的不正当的关系，尽 管这种关系的形成有很复杂的原因。⑧因此，刑事司法在当前社会形势和政 治形势急剧变化而刑事立法不可能同步变革的情况下，应当而且可能通过提 高经济犯罪案件立案标准、量刑标准等多种途径来立竿见影地、大刀阔斧地 控制经济犯罪死刑的适用。 ①美国大法官卡多佐写道：“法官依据理性和正义而宣告法律的义务，这被视为是他依据习惯 宣告法律的义务的一个阶段。通过