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死刑废除观念与死刑的司法控制 死刑废除观念与死刑的司法控制 李卫红+ 不管学者怎样如火如茶地争论死刑的存废①、绞尽脑汁地理性重构废除 中 死刑的理论根基②，一桩桩一件件的死刑判决案③依然有理有据、从容坦然并 貌似公正地公之于众，这或许可达到杀一做百或是大快人心的目的。殊不知， 卷 这将是人类自己在进化的过程中付出的惨重代价，多年以后人们将不知如何 祭奠这些世间最高级的生命——人在一往无前地行进过程中无可奈何的宝贵 的生命付出。 毫无疑问，近代以来的罪刑法定给人们带来的不仅仅是人权的保障，同 时也随着时代的发展而不断有负面效应的出现。利弊兼存的情况下如何存利 去弊，这需要学者不断研讨与论证。在立法不能立即废除死刑之时，如何发 挥司法的功能以减少人类自身的坎坷与错误，未尝不是一个有效的思维路径。 司法就是将立法具体化，使死板僵硬的立法条文变成生动活泼的个案现 实。“司法的形式主义使法律体系能够像技术合理性的机器一样运行。这就 保证了个人和群体在这一体系内获得相对最大限度的自由，并极大地提高了 预言他们行为的法律后果的可能性。程序变成了以固定的和不可逾越的游戏 规则为限制的、特殊类型的和平竞争。”④司法的存在是立法的生命，没有司 法立法将会成为毫无意义的空气震动。司法如此重要，既然立法没有取消死 刑，还有司法的途径，那么，司法如何控制生命权的剥夺?这主要取决于以 下几个方面： +中国青年政治学院法律系副教授。中国犯罪学会常务理事。 ①各种关于死刑的研讨会、研究报告数不胜数。 ②高艳东：《从契约论到强迫论：废除死刑坎坷中的突破》，载《刑事法评论》第16卷，第 l一40页。笔者认为，这是迄今为止废除死刑最有力度的理论论证。 ③仅举两例：北京市第一中级人民法院于2007年5月29日上午对国家食品药品监督管理局原 局长郑筱萸案作出一审判决，以受贿罪判处郑筱萸死刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产；以 玩忽职守罪判处其有期徒刑7年，两罪并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，．没收个人全部财 产。朱福忠，四川省成都市龙泉驿区原区委常委、龙泉驿区同安镇党委书记、成都中国西部阳光城开 发总公司法人代表。因受贿1413．9万元、贪污公款197万元、挪用公款25万余元，2005年2月朱福 忠被法院一审以受贿罪、贪污罪、挪用公款罪判处死刑，剥夺政治权利终身。2005年底四川省高级人 民法院二审维持原判，现此案最高人民法院正在复核中。 ．④参见[德]马克斯·韦伯：《经济与社会》(上卷)，林荣远译，商务印书馆1997年版，第 656页。 和谐社会的刑法现实问题 一、 “废除死刑价值观念的确立 理论上的论证固然重要，重构废除死刑的理论根基更是一场刑法领域的 革命。但对传统观念的梳理与重新认识于普通公民对于废除死刑的理解也是 必不可少。“在法律史的各个经典时期，无论在古代和近代世界里，对价值 准则的论证、批判或合乎逻辑的运用，都曾是法学家们的主要活动”①。翻开 几千年来人类的进步总是观念先行，只有观念改变才有行为方式的改变。司 法控制的前提是废除死刑价值观念的确立，当人们还是坚定的抱有“杀人偿 命”等价值观念时，司法控制无异于纸上谈兵。废除死刑的价值观念在于： (一)公平与公正的解说 既然现存的社会结构中存在着不平等、不公平、不正义，那么作为个人 在无法选择生在何种社会的情况下而实施过激行为但又让他承担全部的责任， 这是公平与公正吗? 千百年来，人们对公平与正义一直争论不休。公平与公正就是正义。笔 者认为，关于正义的定义应当放到社会结构上进行理解，就是说给它一个所 谓的“语境”，没有社会结构上的正义，就不会对它有正确的理解。自从有 阶级社会以来，奴隶社会与封建社会臣民们忠于皇帝从社会层面上理解就是 不正义的。因为皇帝本身就是偏私的，是非正义的。在这样的前提下，执行 忠于皇帝的法律或者习惯就是最大的非正义。美国当代哲学家罗尔斯认为： “正义的主要问题是社会的基本结构，或者准确地说，是社会主要制度分配 基本权利和义务，决定由社会合作产生的利益之划分的方式。”②博登海默给 正义的定义是：“如果