死刑的司法控制——以刑事法官的死刑观念为视角_NoRestriction.pdfVIP

和谐社会的刑法现实问题 死刑的司法控制 ——以刑事法官的死刑观念为视角 徐松林+ 焦守林” 死刑是剥夺犯罪人生命权利的刑罚手段，是几千年来人类刑法史上领衔 的主刑，据现存最古老的刑法典古巴比伦《汉谟拉比法典》记载，公元前 1700年的古巴比伦，死刑几乎适用于所有犯罪。①在相当长的一段历史时期 内，死刑的适用一直被认为是理所当然的，没有人对其是否正义、正当或公 正提出质疑。但是当历史的时钟走到公元1764年，判处“死刑”的命题被 一个26岁的青年明确提了出来。这一年，意大利刑法学家贝卡里亚在其名著 《论犯罪与刑罚》中，提出了一个在当时看似天问的问题：“在一个组织优良 的社会里，死刑是否有益和公正?人们可以凭借怎样的权利杀死自己的同 类?”并明确提出了必须废除死刑的五大理由。②超前而顺应时代潮流的思想 再加上极富思辨的论证和史诗般的文采，使得该书很快引发了一场世界范围 内的，长达200年而不息的死刑存废之争。随着时代发展，当今废除死刑已 经成为国际社会大势，最新资料显示，截至2004年底，全世界废除死刑的国 家和地区已经达95个，其中85个国家和地区对任何情况下的任何犯罪都废 除死刑，另外至少39个国家和地区已经10年或者更久没对任何人适用死刑 而成为“事实上废除死刑的国家和地区”。@ 当下的中国的死刑问题也似乎走到了一个关节点，其“存与废”成了一 个需要认真对待的问题。眼下，国内刑法学者和大众意见分歧最大的问题莫 过于此，作为社会精英的专家学者，主张废止至少是限制死刑的适用，而政 治家和社会公众则多主张保留死刑。而死刑的真正废除有赖于政治家决策， 而政治家又常常掣肘于民意。这就使得死刑存废问题已不仅仅是一个刑法问 +华南理工大学法学院教授、副院长。 ··华南理工大学法学院助教。 ①西利亚·布朗·菲尔德：《刑罚的故事》，郭建安泽，法律出版社2006年版，第4页。 ②[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，中国法制出版社2002年版，第52—60页。 ③罗吉尔·胡德：《死刑的全球考察》，刘仁文、周振杰译，中国人民公安大学出版社2005年 版，第15页。 死刑的司法控制 题，也不仅仅是一个法律问题，其探讨也超越了法律的界域。正如有学者所 指出的，“死刑问题在本质上并不是一个法律问题，而是一个政治问题或者 说是一个刑事政策选择问题，死刑的存废去留并不取决于其自身无法辨明的 正义性和非正义性以及无法证实或证伪的威慑性，死刑的存废去留在根本上 是一个受公众对死刑认同以及政治领袖的政治意志左右的政策选择的问题， 集体意识对死刑的支持对死刑的广泛认同为死刑制度提供了某种正当性合法 资源”①。 中 当前，国内大多数学者关于废除死刑是一种必然的选择已似乎达成共识， 卷 同时也大都承认我国现阶段死刑的存在有其合理的和现实的因素。为了有效 地惩治严重的刑事犯罪，维护社会秩序，“在我国目前及今后相当长一段时 间内，废除死刑的社会物质生活条件不具备，所以我国目前还不能废除死 刑”②。立足于当前刑事立法、司法现状，着眼于民众感情与政治家意识的因 素，于是学界开始意识到仅仅探讨死刑的正当性、威慑性等问题已经略显狭 窄与陈旧，于是近来学界向前迈了一步，开始探讨死刑废除的具体路径问题。 关于死刑的控制，学者普遍认为基本路径有两条：③一是立法路径，即通过 立法来限制、减少死刑之犯罪，这是最直接的也是最根本性的路径；二是司 法途径，即在司法途径中严格适用死刑，将死刑实际适用的比率大幅度降下 来，这是间接的、曲线救国式的，也是最有现实性的路径。我们认为，尽管 从立法上直接废除死刑具有根本性的意义，但是囿于民众感情和政治家意识， 国内目前从立法上废除死刑条件尚不具备。立足于国情，笔者认为当务之急 是在死刑司法上尽可能限制死刑的适用数量，严格死刑适用的程序，走一条 从事实上废除死刑的路子。其实立法上减少死刑罪名，固然可以实现“少 杀”，但是即使死刑罪名不减少，也可以实现“少杀”，这就是走死刑司法控 制的道路。其实