死刑的司法控制——以司法能动主义为视角.pdfVIP

死刑的司法控制 死刑的司法控制 ——以司法能动主义为视角 刘军+ 中 既然在目前通过立法大幅度削减甚至废除死刑并不具有可操作性，那么 卷 通过司法控制死刑的适用便成为一种现实的选择。问题是司法能有何作为? 接下来的问题便是如何作为?不解决这两个问题，通过司法控制死刑的适用 便只能是一种与他人无涉的自慰。 一、 司法能动与罪刑法定 在近代史上，禁止法官对法律进行解释曾代表一种进步，立法者极力完 善法典试图使法官避免任何法律解释。18世纪末腓特烈大帝颁布的普鲁士法 典竞长达19000多条，但立法者们很快就遗憾地发现这部庞大的法典颁布不 久就落后于现实了。现在大多数西方国家对司法解释都予以肯定，认为司法 解释就是法官对制定法的解释。英美法系国家的法官制作的判例不仅可以对 成文法进行解释，甚至可以创制法律规则。“法官造法”由于“遵循先例” 原则而具有普遍约束力。尤其是在美国，司法甚至可以通过违宪审查以实现 民主目的，“司法能动主义宣称其拥有显而易见的民主目的，即保护自由和 扩大平等”①。司法也只有在其实践中通过维护民主与自由的方式，代表民众 达成与公共权力的均衡才能确立其权威，而事实上，司法也正是通过能动地 解释甚至创制法律维护人的自由和尊严，才得以在强大的两极——立法与行 政权中生存并受到民众的信赖与认同。现代司法不能仅仅满足于对立法原意 的探究，“‘法官是独立的，并且只服从制定法’，不只是错的，而且根本不 可能实现。确信只从制定法接受判决标准，并且不将其先在理解带人反思之 中的法官，实际上是最不独立的法官。”②“对真实的生活事实而言，永远只 ·山东大学威海分校法学院讲师，山东大学法学院博士生。 ①[美]克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁?》，黄金荣译， 中国政法大学出版社2004年版，第79页。 ②[美]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，学林文化事业 有限公司1999年版，第206页。 和谐社会的刑法现实问题 有一种法，且这种法是实证的：它是具体的，而且有历史性的。”①因此，司 法必须以人权保障为导向，根据形势的发展创造性地解释法律，需要在每一 个特定的场合根据特定的时事不断地去发现、创造与糅合。②司法能动主义 体现了这一种思考，即制定法的概括性、僵化性与滞后性使得制定法在纷繁 复杂的现实和不断进步的人类历史的面前表现出了许多的无能，不经司法之 手制定法只能是一纸空文，不经司法能动地推进制定法甚至是社会进步的消 极力量。 那么，什么是司法能动主义呢?沃尔夫认为：“最简单地说，司法能动 主义的基本宗旨就是，法官应该审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地 利用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平——即 保护人的尊严。”③人的尊严是维持人类社会进步的前提性条件，是权力体系 中最基础性的权利，同时也是最具价值性的权利。保护人的尊严是司法能动 主义的目的性归宿，同时也是司法能动主义的肇始缘由，不能给予其他目的 而使之正当化。就刑事司法而言，由于罪刑法定原则司法“能动”不能突破 制定法，不能没有法律依据而定罪处罚；然而，为了保护人的尊严这一核心 价值目标，司法可以能动地发现并解释法律以适应现实的需要。“在罪刑法 定的建构中，刑法典会存在过手僵硬的缺陷，但这种缺陷可以通过能动的司 法活动得以一定程度的弥补。”④申言之，罪刑法定不是有罪便处刑，而是定 罪和处刑必须有法律依据。⑤在这里，我们可以把罪刑法定视为司法能动的 刚性标准而把保护人的尊严作为司法能动的柔性标准。这就好比是一个二极 管的P—n结，只能允许正向电流通过P型指向fl型而导通，而不允许反向电