死刑的司法控制论_NoRestriction.pdfVIP

和谐社会的刑法现实问题 死刑的司法控制论 韩美秀+ 死刑是最古老、最严厉的一种刑罚方法，废除死刑已成为当今世界的潮 流。在我国，现阶段乃至今后相当长的时间内不可能全面废除死刑，但要严 格限制死刑适用。通过立法手段限制死刑适用，程序复杂，周期较长，难解 目前需要减少死刑适用的当务之急。而在法律许可的范围内发挥司法能动性， 在刑事审判实务中充分运用法律智慧，不判处、少判处或者判处死刑而不实 际执行，使立法上规定的死刑在司法中得到有效的控制则是现实可行的。 一、 利用法定刑的可选择性控制死刑的司法适用 根据现行刑法典及其修正案和有关司法解释的规定，刑法分则设置的死 刑罪名有68个，计44个条文。死刑罪名的法定刑绝大多数具有可选择性， 除极少数条文外，死刑总是与无期徒刑、有期徒刑同在一个量刑幅度，这就 为死刑的司法控制提供了可能性。根据刑法分则规定，死刑罪名的法定刑立 法方式有死刑绝对确定和死刑相对确定两种。 (一)死刑绝对确定的法定刑的适用 所谓死刑绝对确定的法定刑，是指刑法对某些严重犯罪的严重情节只规 定了死刑一种刑罚，而没有规定其他刑罚方法。对应这种法定刑的罪名计15 个，其中规定应处死刑的罪名7个，即刑法第121条劫持航空器罪，第239 条绑架罪，第240条拐卖妇女、儿童罪，第317条暴力越狱罪、聚众持械劫 狱罪，第383条贪污罪，第385条受贿罪；规定可处死刑的罪名8个，即刑 法第102条背叛国家罪，第103条第1款分裂国家罪，第104条武装叛乱、 暴乱罪，第108条投敌叛变罪，第110条间谍罪，第111条为境外窃取、刺 探、收买、非法提供国家秘密、情报罪，第112条资敌罪，第433条战时造 谣惑众罪。 对于法律规定应处死刑的犯罪，一般应当适用死刑，而不应当选择适用 死刑以外的刑罚方法。但是，如果行为人是刑法总则规定的排除适用死刑的 对象，就不能对其适用死刑。譬如，一个不满18周岁的人和怀孕的妇女绑架 他人，并杀害了被绑架人，根据刑法分则第239条第1款规定，应“处死 +安徽大学法学院教授。 死刑的司法控制论 刑”，而刑法总则第49条规定：“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时 候怀孕的妇女，不适用死刑。”总则对分则具有指导和制约的作用，因此， 刑法第239条第1款规定的绑架罪，其适用对象必须排除犯罪时不满18周岁 的人和审判时怀孕的妇女。依据反面解释，不能适用死刑，便能推导出可以 适用其他刑罚方法。总之，就应处死刑的法定刑而言，其立法本意在于对严 重的犯罪必须判处死刑，但适用死刑不仅要根据刑法分则的规定，同时还要 根据刑法总则关于限制死刑适用的规定，因而即使刑法分则规定应处死刑的 犯罪，也不是一定要判处死刑。 中 法律规定可处死刑的犯罪，分别属于危害国家安全罪、军人违反职责罪， 在司法实践中极少发生，刑法规定“可以判处死刑”，意味着可以判处死刑 卷 也可以不判处死刑。依照“可杀可不杀的，不杀”的方针，可判处死刑可不 判处死刑的，不判处死刑是最佳选择。 (二)死刑相对确定的法定刑的适用 所谓死刑相对确定的法定刑，是指刑法对有些犯罪的严重情节规定的死 刑不是唯一的刑罚，而是和其他刑罚方法同在一个量刑幅度。这种法定刑的 形式有三种： ． 1．规定处无期徒刑或者死刑。对应这种规定的罪名有18个。例如，刑 法第151条第1款、第2款走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私假币罪， 走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪。此外，还 条，第206条，第264条，第295条，第358条，第426条等规定的罪名。 2．规定处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。对应这种规定的罪 名有34个。例如，刑法第115条第1款放火罪，决水罪，爆炸罪，投放危险 物质罪，以危险方法危害公共安全罪。另外，还有刑法第119条第1款，第 条(此条规定处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑)，第369条，第370条 第431条