批判中求可能：对量刑反制定罪论的法理分析.pdfVIP

· 争鸣园地 · 政治与法律2011年第9期 批判中求可能：对量刑反制定罪论的法理分析 姜 涛 (南京师范大学法学院，江苏南京 210097) 摘要：疑难案件 中定罪与量刑之间的矛盾在所难免 ，出于化解这种矛盾而提 出的量 刑反制定罪论并不是一个合法的、有效的进路 这一理论主张不仅背离了刑事法治的基 本精神，扭曲了定罪与量刑之间的应然关系，而且还忽略了刑法解释对定罪与量刑之间 矛盾的调适作用。其实，在量刑反制定罪论的背后，吸收了其合理思想内核的能动性刑法 解释 ，因能够以扩大或限制解释的方式，有效调和罪刑关系之间的矛盾，所以又成为了替 代量刑反制定罪论的可行路径。 关键词：量刑反制定罪；能动性刑法解释；量刑公正 中图分类号：DF613 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2011)09—012O一1O 在 2009年 《中外法学》第 1期的“主编絮语”部分，梁根林教授亮出了“量刑反制定 罪”的提问，而这一提问，实则源于高艳东博士提出的“为了量刑公正可变换罪名”之主 张。z之后，高博士还 以更为详尽的述说，证成了量刑反制定罪论的正当性。s其实，早在 2002年，阮齐林教授在 绑《架罪的法定刑对绑架罪认定的制约》一文中，就提出：“立法对 绑架罪规定了极为严厉的法定刑尤其是法定最低刑。受其制约，对绑架罪的构成要件应 当尽量作限制性的解释，使绑架罪的认定与严厉的法定刑相称 。”冯亚东教授在 罪《刑关 系的反思与重构——兼谈罚金刑在中国现阶段之适用》一文中也提出，有必要确认 “以刑 定罪”刑事规律，把既定的刑罚制裁体系作为是否 “入罪”的具体参照系。 尽管阮齐林和 冯亚东教授并非从量刑，而是从法定刑或刑罚角度论述其对定罪的制约，但都是罪刑关 系认知中的逆向思维，因此可 以算作是量刑反制定罪论的“发源地”。e可问题是，量刑反 制定罪是否可行?是否具有牢固的法理基础?如果不可行，是否具有一种可替代的方案? 本文认为，从法理上分析，量刑反制定罪不仅背离了刑事法治的基本精神，而且扭曲了定 罪与量刑之间的应然关系，当然，还忽略了刑法解释对定罪与量刑之间矛盾的调适作用， 因而并不可取。其实，在量刑反制定罪论的背后，吸收了其合理思想内核的能动性刑法解 释，因能有效地调和罪刑关系之间的矛盾，又成为了替代量刑反制定罪的可行路径。 一 、 量刑反制定罪论：一个法理上的深刻反思 作者简介；姜涛，南京师范大学法学院副教授、硕士研究生导师，法学博士。 120 定罪与量刑作为刑法中最具核心意义的概念 ，两者的关系本在实践中毫无争议，现 在却因制度转型时期 日益复杂的生活态势所导致的大量疑难案件的出现，而闯入学者们 的视线，他们提出了“量刑反制定罪”这一反传统的概念。新思想让人眼前一亮，也招致了 猛烈批判，从而形成了观点对立。 (一)粉墨登场：针锋相对中的量刑反制定罪论 迄今为止 ，凡是秉承刑事法治的国家，都坚持 “定罪是量刑的前提”这一原则，相信定 罪对量刑之深层制约的坚实性 、客观性与公正性，并且这种认定还具有明确的规范依据。 中国 刑《法》第61条的规定：“对犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的 性质、情节和对于社会 的危害程度，依照本法的有关规定判处。”定罪于量刑的意义，正如 赵廷光教授所指出：“定罪为量刑提供相应 的法定刑 ，是量刑得 以存在 的先决条件 ，也是 防止重罪轻罚和轻罪重罚的基本保障。” 理论上的定位归理论，规范上的规定归规定。在具体生动的司法实践中，基于量刑公 正的考虑，罪刑关系不合比例原则的矛盾时有发生，这在刑事司法诉诸 “法律效果”与 “社 会效果”的双重考量之下情况尤甚。。以许霆案为例，一审法院对许霆判处无期徒刑，民众 认为该判决过重而要求改判 。相反地，南京张明宝醉酒驾驶案发生后，民众普遍认为对其 定交通肇事罪过轻，要求司法机关重处。类似案件不胜枚举。当然，这都还只是表面现象。 从理论上分析，定罪与量刑之间的矛盾主要根源于以下原因。第一，由于立法者认识上的 局限，以及罪名和法定刑之精确性的要求，不 同犯罪在构成特征上会有交叉或模糊地带。 比如，绑架罪和非法拘禁罪都有 “限制被害人人身 自由”的行为，从而造成大量处于罪与 非罪、此罪与彼罪临界点上的疑难案件 。第二，立法保持不变