略论国际法上一般法律原则认识的几个误区——兼与罗国强博士商榷.pdfVIP

70 华侨大学学报 (哲学社会科学版) 2012年第4期 略论国际法上一般法律原则 认识的几个误区 — — 兼与罗国强博士商榷 。陈斌彬 (华侨大学法学院，福建 泉州362021) 摘 要： “一般法律原则”的属性、内容及适用等问题，在国际法学界虽颇受争议，然其被 《国际法院规约》 确认为与条约、习惯并存的国际法依据却是一个不争的事实。并且，无论是国际法院抑或是其他国际法庭，在 既有的国际司法实践中都曾经出现过多次援引和适用一般法律原则作为裁判依据的案例。因此，一般法律原则 是实在国际法而非自然国际法；其内容源于国内法而非国际法原则 ；其不仅可作为辅助渊源也可作为主要渊源 使用。国际社会特别是联合国国际法委员会应对各国法律体系中共有的一般法律原则加以归纳和对比，整理出 一 般法律原则的适用通则，藉此增强一般法律原则的实在法性质 ，推动其在今后被国际司法机构更好地适用和 发展。 关键词：一般法律原则；国际法渊源；自然法 ；实在法 中图分类号：DF90 文献标志码 ：A 文章编号：1006—1398 (2012)o4—0070—08 关于 《国际法院规约》 (以下简称 《规约》)第 38条第 1款第 3项下的 “一般法律原则 ” 的属性 、内容及适用等 问题 ，长期 以来 ，一直在 国际法学界颇具争议 。武汉大学法学院罗 国强博 士在 《法学评论》2010年第 2期发表的 《一般法律原则的困境与出路》 (以下简称 “罗文”)从 《规约》 的形式 “悖论 ”出发别 出心裁地论述 了 “一般法律原则本属 自然法 ，但 被 《规约》实 在主义化后既发挥不 了 自然法作用 ，又不能脱胎换骨变成实在法 ” 之鸡肋 困境 ，继而在此基础 上主张 “ 《规约》第 38条必须不再拘泥于实在法体系且不再被视为 国际法渊源 的权威表述 ” 的 解决出路 。① 此文虽让人有 “耳 目一新 ”之感 ，但其 中的一些认识和见解着实令人颇有疑义 ，并 多有谬误 。下面 ，笔者不揣浅陋 ，拟对 “罗文 ” 中关 于一般法律 原则理论认识 的几个误 区逐次 做一缕析 ，并提出自己的一些不成熟的想法 ，希望能借此机会与罗博士商榷并请教于国际法学界 的其他专家学者 。 收稿 日期：2012—04—24 基金项 目：华侨大学中央高校基本科研业务费专项基金资助项 目 (JK—SB1141) 作者简介：陈斌彬 (1977一)，男，广东汕头人，法学博士，副教授，主要从事国际经济法研究。 ① 相关内容参见：罗国强．一般法律原则的困境与出路 [J]．法学评论，2010，(2) 略论国际法上一般法律原则认识的几个误区 71 一 认识误区之一：“一般法律原则”是 自然国际法而非实在国际法 一 提到国际法 的一般法律原则 ，人们总是 习惯 于从 《国际法 院规约》 (以下简称 《规约》) 第 38条第 1款第 3项所规定的国际法 院裁判 的国际法依据谈起 ，即 “一般法律原则 ” (general principlesoflaw)为文 明各 国所承认者 。① 这句话虽被解读为关于一般法律原则 的国际法渊源 的 权威性说 明，但它 的意思 曾经是热烈讨论 的问题 。… 这种讨论在 国际法学界可概括为否定论与肯 定论两种立场 ：否定论者如前苏联 的童金和美 国的凯尔森 ，认为一般法律原则根本算不上一种独 立渊源或者是一种多余 的渊源 。这种观点早 已被 国际法学界所摒弃 。_2J7’肯定论者则强调一般法 律原则是 国际法 的第三种渊源 ，但在此立场下又有如下两种不 同区分 ：一是从 自然法学派立场 出 发 ，主张一般法律原则起源于世界各 民族 “一般法律意识 ”或 “文 明国家 的法律 良知 ”所产生 的原则 ，并表现为最高正义的观念 ，即客观正义。持这种观点的学者有德康 、劳特派特 、巴伦 · 德斯坎普斯等 ；二是从实在法的立场出发 ，认为一般法律原则不是世界各民族 的一般法律意识的 表现 ，而是各国现有法律体系所共有的原则 。_3Jl 《规约》 的起草者鲁