民法典制定困境的法理学分析.pdfVIP

2013年 9月 湖北成人教育学院学报 Sep，2013 第 l9卷 第5期 JournalofHuBeiAdultEducationInstitute V01．19 NO．5 民法典制定困境的法理学分析 丁 (中南财经政法大学法学院，湖北武汉，430073) [摘 要]本文试图从法理的角度解读 民法典构建的问题，打破两个学科之间的藩篱，希冀能发现新的解决问题的思路 和方法，更希望能从问题的答案中反思现实，找 出衡平理论和现实矛盾的支点。简单说来，一是要解决解释结果与文本原 义之间的张力：二是要解决法律与社会之间的张力。 [关键词]民法典；法律解释；法理学 [中图分类号]D913 [文献标识码 ]A [文章编号 ]1673— 3878(2013)O5一 ()】【97—02 如何合理地构建具有中国特色的中国民法典?近年 而提出问题”，直接针对中国立法、司法以及社会运行实际 来诸多民法学界的大师都纷纷结合中国特有的实际法学 的问题却很少被提及。其二，论述 问题的方法大多采用 ： 场景做了许多的尝试，并形成了完善的理论模式。本文即 提出理论问题——对该问题进行源流的考察——各大流 是诸多学者观点简单的整合和归类，虽然内容难免落于沉 派大师的经典论述——相关论述 的同类项合并——最后 珂，但是试图用全新的方法论和法理学科的理论基础去重 得出一个脱离实际的结论。理论研究的追本溯源和洋洋 新解读这些问题。 洒洒的论证不但没有给实际出现的问题带来想象的光明， 一 、 民法研究的自我反思 反而使大量的实际问题 由于得不到理论上的解析陷入茫 民法的研究大多停留在纯粹的理论阶段，很多的观念 然无措的窘境。 固守着西方法治理念中的某些经典论题和论据，忽视其存 (二)法学家扭 曲的批判主义立场 在的历史背景和社会背景，形而上学地坚持着所谓的 “普 在有关法学实践的有限论述中，法律实际问题往往是 适性”，故意忽视我们现在面临的个性。例外，不愿意对中 法学家批判的对象，不可否认，对现实的批判是包括法学 国特色的社会背景作客观的分析，或者干脆采取了回避的 家在内的知识分子的一种共同的使命，也是为了防止社会 态度，对现实 已经出现的问题置之不理，继续在 “真空社 核心价值观扭曲和变形的重要方式。但是，有些批判确实 会”中构建着法律西式的应然机理和应有状态。换言之， 是盲 目和恣意的，它们是建立在对中国的具体国情缺乏必 民法的研究出现 了理论和实践的偏差，具体表现在以下三 要的了解和理解的基础上的，对 问题的概念化更胜于对 问 个方面。 题的解决，法学家在发泄完 自己的满腹牢骚后，并没有提 (一)研究的主题缺少对中国现实问题的应有关注 出任何建设性意见，有时即便是提出了，也是盲 目照搬西 一 是民法研究的论题主要集 中在民事法律关系的构 方成熟的措施，大有一副 “站着说话不腰疼”的架势。正 成要素，大致是沿袭罗马法人——物的逻辑结构，具体包 如美国社会学家刘易斯 ·科塞所描述的 ：“他们 以更高层 括民事主体通过民事法律行 (法律行为)作用于民事客体。 次的普遍真理，对当前的真题提出质 问，针对注重实际的 着眼于具体法律概念和法律规范的构建，更乐意从微观的 要求，他们 以 不‘实际的应然’相抗衡。”这种缺少真实感 层面去分析解决问题，对宏观层面的法律原则问题重视不 的批评进一步加深了理论和实践的隔阂。 够 。