国际贸易惯例与公共秩序保留.pdfVIP

(国际商务研究)2003年第5期 曲 波 摘 要：从界定国际惯例入手，指出何为国际贸易惯例；公共秩序保留是国际私法 的安全阀，它主要是针对外国法的适用，对外国法的适用起否定的作用；国际经济 交往中被广泛应用的国际贸易惯例在适用上存在限制，但它不应受公共秩序保留 的限制。 关键词：国际贸易惯例；公共秩序保留；限制 中图分类号：D 961 文献标识码：A 文章编号：10o6—1894{2003105—0056—05 在国际经济交往中，当事人经常以国际贸易惯例作为确定其相互权利义务关系的准则。循 序渐进的发展过程中不断得到完善的国际贸易惯例在实践中的适用愈来愈频繁。但对国际贸易 惯例的适用也存在限制。一方面，国际贸易惯例须受国内强行法的限制，另一方面，国际贸易惯 例须受公共秩序的限制。笔者主要对国际贸易惯例须受公共秩序的限制这一做法进行探讨，即 从公共秩序保留的消极作用这一层面进行探讨。 对于什么是国际贸易惯例，可谓仁者见仁，智者见智。这主要是源于人们对国际惯例的认识 是纷纷纭纭的。 一 般认为“国际习惯”、“国际惯例”是国际公法、国际私法、国际经济法的渊源。但学者们 论述的角度不同。例如，国际私法学者韩德培认为“国际惯例是在国际交往中逐渐形成的不成 文的法律规范。国际惯例只有经过国家认可才有约束力”。“在国际私法范围内，有两种不同 的国际惯例。一种是不需要当事人选择都必须遵守的惯例，可以称之为强制性规范。例如，通 过长期国际实践形成的‘国家财产豁免’原则就属于这种惯例。另外一种是只有经过当事人选 择，才对他们有约束力的惯例，比如在国际贸易中存在着‘离岸价格’、‘到岸价格’等常见的贸 易条件。可以把这种贸易惯例称之为任意性惯例。”王铁崖认为“国际习惯是各国重复类似的 行为而具有法律约束力的结果”。“惯例有广义和狭义之分：广义的惯例包括习惯在内，外交文 件上所用的 陨冽’一词，既包括有法律拘束力的习惯，也包括尚未具有法律拘束力的常例，而 狭义的惯例则仅指尚未具有法律拘束力的常例，即国际法院规约)第38条第一项(丑)款所指 一 56 — 国际商务研究)2003年第5期 的通例”。国际经济法学者陈安认为“王铁崖关于‘广义的惯例’的见解比较切合实际，颇具启 迪意义。”陈安也认为国际惯例宜作广义理解，国际惯例应当包括“在国际社会中普遍认为具有 约束力的那些习惯或惯常作法。对于那些尚未获得普遍承认，暂时还欠缺约束力的习惯或惯 常作法，只要确实有利于问题或争端的公平处理和公正解决，似也不妨采取‘拿来主义’参照适 用。”不难看出，这里有的是对“国际习惯”的界定，有的是对“国际惯例”的论述，之所以如此。原 因在于译法不同，所以称为惯例还是称为习惯，这本身就是一个习惯问题，是学者们长期各自 为用，在各自影响的范围内约定俗成而未能统一的结果。 笔者认为在实践中对“国际惯例”和“国际习惯”也不必作严格区分。但在长期的实践中 有一些已被普遍接受的名称，如：国际贸易惯例及国际法院规约第38条(丑)国际习惯。 车丕照在国际惯例辨析)一文中分析了由谁来按国际惯例办事，什么是国际惯例，怎样按国 际惯例办事这些问题，认为按国际惯例办事的主体分别是国家和个人。笔者认为在当今世 界中，国际组织也发挥着重要的作用，它在对外交往活动中，也应遵循国际惯例。所以从适 用主体角度讲私人在涉外经济活动中所遵循的惯例及国家、国际组织以私主体的身份进行 涉外经济交往时所遵循的惯例为国际贸易惯例。故以下对国际惯例、国际习惯的探讨是从 国际贸易惯例的角度进行的。国际贸易惯例具有以下特点： (1)从形成过程看，它要经过当事人的反复实践(但未必是长期的反复实践，时间不是 必备要件)，是自发渐进形成的。 (2)从内容上看，具有明确性。这是国际贸易惯例的价值所在。这些惯例使当事人在 事前对自己的行为后果有所预见，事中有所遵循，事后又成为解决争端的依据。 (3)从适用方式上看，一般须经当事人的明示同意。虽然“从历史的纵向角度透视，国际 贸易惯例的效力是既存的” 但是，对特定的当事人而言，一般来说，基于当事人的明示同意，国 际贸易惯例才对其产生效力，此时，国际贸易惯例起的是合同条款的作用。我们之所以称之为 “ 一 般来说”，是因为在某些情况下，国际贸易惯例的效力不完全取决于当事人的明示同意。如 联合国国际货