我国现代商法实践中的民间法、习惯法问题.pdfVIP

维普资讯 我国现代商法实践中的民间法、习惯法问题 宋一欣 (卜海市新望闻达律师事务所 ，上海200031) 摘要：从民间法、习惯法对中外法制建设的影响及其后果，以及它对我国商法实践及发展历程上理解。商法与 民间法、习惯法之间存在着一定的互动和促进关系，如果以民间法、习惯法思维介入现实经济活动，并从国家 法、成文法的反面即民间法、习惯法视角，理性地分析我国现代商法实践中客观、普遍存在且被 国家法、成文法 否定的几个具体问题如民间金融组织、民间金融业务、民间借贷行为、民间集资行为、资本市场委托理财行为，那 么，可以得出这样的结论：被国家法、成文法否定的行为虽然合理但不合法，法律应当从前瞻的角度予以调整。 关键词 ：现代；商法；民间法；习惯法 中图分类号：DFo—O52 文献标识码 ：A 文章编号 ：1001—9839(2006)02—0014—09 收稿El期：2005—11-23 作者简介：爿芒一欣(1964一)，男，浙江慈溪人，法学硕七，上海市新望闻达律师事务所高级律师，研究方向为民商法学。 14 维普资讯 我国现代商法实践中的民间法、习惯法问题_ 一 、 民间法、习惯法涵义及对中外法制的影响 什么是民间法、习惯法 ，这是一个比较复杂且难以界定的问题，在法人类学与法社会学界 ，这两个概念 使用频率较高但涵义却并不一致。然而，相对于制定法、成文法而言，习惯法是客观存在的，而相对于官方 法、国家法而言，民间法也是客观存在的。我们如果能抛弃 “法条主义”视野狭隘的主流意识 ，而站在更具开放 性的高度，认同法律制度和民间法、习惯法存在关联性 ，甚至认可后者是前者的一部分养料和来源，那么，相当 多的 “法条主义”为基础的法制体系中无法解决的问题，在民间法、习惯法的背景下却能解决。 对于民间法，梁治平先生在其 《清代习惯法：社会和国家》一书中认为，国家法在任何社会 都不是惟 一 的和全部的法律 ，无论其作用多么重要，它们只是整个社会秩序中的一部分 ，在国家法此外、之下，还有 各种各样其他类型的法律 ，他们不但填补了国家法遗漏的空隙，甚至构成国家法的基础 ，相对于 “有特定国 家机构制定、颁布、采行和 自上而下予以实施的法律”即国家法，民间法主要指 “这样一种知识传统，它生于 民间，出于习惯乃有乡民长期生活、劳作 、交往和利益冲突中显现，因而具有 自发性和丰富的地方色彩”。 但是，在城市化、信息化和市民社会全面发展的今天，民间法的含义不能只局限于乡村，有必要向城市与市 民生活中扩展，笔者基本认同这样的定义，“民间法是独立于国家法之外的，根据人们在社会生活中的事实 和经验 ，依据某种社会权威和组织确立的具有一定社会强制性的人们共信共行的行为规范”。… 同样 ，对于习惯法，学术界的争议也比较大。应该说 ，习惯法与民间法是 比较接近的，有较多的共同 点，即它们都是从下而上从民间产生的、为民众普遍认同而用 以调整社会关系的、具有确定性和可预期性 特征的、依托权威主体强制手段保障的、非 国家性的社会性规范，它们 比较接近民俗 、惯例和传统，依赖社 会文化而运行。但是，习惯法与民间法还是有所区别的，即习惯法参照的对象是制定法或者成文法，民间 法参照的对象是国家法或者官方法，民间法在外延上比习惯法广泛复杂、形态多样 ，民间法是被赋予了法 律效用的一切社会规范，习惯法是纯粹 自然生成的规范体系。所以，笔者基本赞同如下的界定，“习惯法是 独立于国家法之外的，由一定民间社会组织或群体在长期的生产、生活中自然形成的或明文约定的，体现 民间社会组织或群体成员意志和利益的，由获得民间社会组织或群体认可的社会物质力量保障其实施 的 普遍性行为规范的总和”。 从世界各国法律发达史的角度看，习惯法、民间法曾经是成文法、国家法的基础和来源，也是成文法 、 国家法的外部参照和社会文化环境 ，其可以弥补成文法、国家法的某些缺陷并对有关主体加 以规制，习惯 法、民间法与成文法 、国家法两者相互交替在法律发展和社会进步中发挥作用 ，大陆法系国家普遍承认习 惯法是