市场运行中国际商法体系的历史与发展.pdfVIP

市 场 运 行 中 国 际 商 法 体 系 的 历 史 与 发 展 孙南 申 彭 岳 * 内容摘要 ：国际商法所调整的国际商事关系具有 自愿交易性 ，其涵盖 的法律规范具有 国际统 一性 .因此，应以功能主义而非概念主义来确定 国际商法 的内容体系 .从法律 的可适用性角 度考察，司法立场上 的国际商法渊源分为国际法渊源和国内法渊源，国际商业惯例是其中的 重要渊源之一 .在国际商事法律关系方面，当前的趋势是在弱化 国际商事主体资格要求的同 时，借助权利与义务,权力与责任以及豁免等概念 ，深化对商事交易客体的法律分析 .历经 了 中世纪商人法,商人法的国家化以及商法的国际主义 回归三个阶段，国际商法 已经初步形成 了一个功能自洽的跨国法体系 . 关键词：国际商法 国际商事关系 功能主义 国际商业惯例 跨国法 随着 国际经济交往与合作的迅速扩大 ，各 国间的经济 日益呈现 出相互依赖 ,相互制约的一体化 态势 .与经济全球化形态相适应 ，国际商法 的重要性正日益凸显 .与主要调整国家间政治,经济,文化 和社会关系的国际公法不同，国际商法主要调整 国际商事主体 ，尤其是企业之间的商事交易关系 .国 际商法与 国际私法也有所不 同：后者主要通过冲突规范指引国内准据法来解决法律适用与涉外 民商 事争议 ；前者更为关注国际商事主体之 间具体的权利和义务关系，并且完全在国际实体法的层面上 解决商事纠纷 .因此 ，国际商法在性质上可以理解为国际私法 的下位概念 .在理论上，如果理论上 国 际市场中的规则分为政府干预与市场运行，则国际商法指的是与市场运行相关 的涉及国际商业运行 和商事交易的法律规范的总称 .在全球普遍承认市场应对资源配置起基础性作用 的前提下，国际商 法为 国际市场的顺利运行提供了基础性 的规范支持 .通晓国际商法 ，可 以更为深入地理解市场运行 规则，并为改进与完善国内相关规则提供相应的参照点 . 一,国际商法 内容体系之确定 长期以来，理论界对国际商法的内容体系的安排一直缺乏明确的定论 .其实，国际商法与 国际商 业运行及国际商事交易密切相关 .作为一种社会现象，国际商法存在 的合理性就在于其能为 国际商业 运行和 国际商事交易提供独特服务 .因此 ，对 国际商法 内容体系的安排不应从概念主义 出发 ，而应 以 *孙南 申，复旦大学法学院教授,博士生导师；彭岳，南京大学法学院副教授，复旦大学法学院博士后 . ???? 东方法学 ???? 年第 ? 期 国际商法所具有 的功能为考察的起点 .否则，就难 以在理论上合理确定这一法律部门的内容体系 .易 言之 ，与高度体系化 的民法学有所不 同，在总体框架上 ，国际商法的内容编排不宜采用规范演绎的方 式，而应代之以功能归纳的方法 .从概念主义 出发 的缺点在于，考虑到当前国际体制仍 以国家主权为 ?1? 基石 ，过度理想化 的做法，即希望通过统一 的国际商法规范来指导 国际市场 的运行显然不切实际 . 而功能主义编排则可以把现行 的支配国际市场运行关系的法律规则统一为 比较容易接受的形式，从 而使支配商业交易的法律体系简 明,清楚易懂和现代化 . （一）概念主义与功能主义之 比较 就国际商法 的内容体系而言，概念主义与功能主义 的区分十分鲜明地体现在学术界和实务界对 于国际商法内容的安排上 .如联合 国贸易法委员会 （UNCITRAL）?国际商事仲裁示范法?就商事一 词所作 的注释 ，采取 了典型的功能主义列举法，认为对商事一词应作广义解释 ，使其包括不论是 契约型或非契约型的一切商事性质 的关系所引起的事项 .商事性质的关系包括但不限于下列交易： 供应或交换货物或服务 的任何贸易交易；销售协议 ；商事代表或代理；保理 ；租赁；建造工厂