外国人非法就业执法实践中若干问题探讨.pdfVIP

Theory Research 学 论理★ ★ ★ ★ 收稿日期：2014-10-10 基金项目：江苏警官学院基金资助项目（13Q06）阶段性研究成果 作者简介：廖兴存（1977-），男，江苏连云港人，讲师，硕士，从事涉外警务、诉讼法学研究。 外国人非法就业执法实践中若干问题探讨 廖兴存 （江苏警官学院 管理系，南京 210031） 国际上，非法劳工是国际非法移民问题的一个重要方 面。外国人非法就业对所在国的国家安全与利益、公共安 全、社会治安、就业秩序等均产生重大影响。随着中国对外 开放的不断深入和经济社会的快速发展，我国境内的外国 人非法就业人数不断增加，情势日益复杂，且呈现蔓延势 头，已然成为外国人管理中亟待解决的社会问题。本文拟 以《中华人民共和国出境入境管理法》（以下简称《出境入 境管理法》）实施一年来外国人非法就业执法实践为样本， 结合就业的内涵及其性质、非法就业处理理论，探讨非法 就业执法实践中的若干疑难争议问题，以期回应践行我国 外国人非法就业治理的现实要求。 一、新法的溯及力 所谓新法的溯及力，是指《出境入境管理法》生效后， 对于其生效以前未立案或者处罚尚未确定的行为是否适 用的问题。如果适用，就是有溯及力，如果不适用，就没有溯 及力。法的溯及力是法的效力一个重要方面。《出境入境管 理法》第 93条规定了新法的生效时间，并明确宣布新法生 效的同时旧法失效，确立了“从旧原则”，即《出境入境管理 法》不具有溯及既往的效力，有别于刑法规定了例外情况。 但是，执法实践的情况要复杂于法律的原则性规定。 外国人非法就业或非法雇佣外国人的违法行为属于 持续行为，即作用于同一对象的一个违法行为从着手实行 到行为终了，违法行为与不法状态在一定时间内同时处于 持续状态。实践中，涉及新法溯及力问题的主要存在着两 种情形：其一，违法行为和不法状态发生在旧法的生效期 间，而在当时法律尚未对该行为进行评价前，法律发生了 变更；其二，违法行为在新法生效前开始，持续到新法生效 后。从而，违法行为和不法状态跨越新旧出境入境管理法 的效力存在期间的情况。 对于第一种情形，执法实践的做法较为统一，采取从 旧原则，即按照行为时的旧法处理，新法没有溯及力。这种 做法既符合法律的规定，又切合法理。法作为社会的行为 规范，它通过对违反者的惩戒来促使人们遵守执行，人们 之所以对自己的违法行为承担不利后果，接受惩戒，就是 因为事先已经知道或者应当知道哪些行为是法律允许的， 哪些行为是法律不允许的，法律对人们的行为起指导和警 示作用。因此，不能因法律更替而改变处理案件所依据行 为发生时的法律。这种做法也得到《立法法》第 84条精神 的支持。《立法法》第 84条规定，“法律、行政法规、地方性 法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好 地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而做的特别规 定除外。” 对于第二种情形，执法实践中采取“从旧原则”与“从 新原则”的情况均存在。笔者认为对于此种情况采取“从新 不从轻原则”较为适宜，即执法机关对于违法行为及不法 状态跨越新旧出境入境管理法的，适用新法认定与处罚， 在处罚时不必考虑酌情从轻处理。理由如下：（1）违法行为 人主观上的过错。与旧出境入境管理法相比，新法加大了 外国人非法就业、非法聘用外国人的处罚力度，且新增了 “介绍外国人非法就业”的处罚对象。行为人在明知或应知 自己行为违法的情形下，甘愿冒着被新颁布法律处罚的风 险继续为该行为。可以推断出，即使在旧出境入境管理法 针对该项行为所做出的处罚与新法颁布后所规定的处罚 一样，行为人仍会在旧出境入境管理法生效期间为此不法 行为，追求法律所禁止报酬或收益。这种现象在珠三角、长 三角地区的加工制造业表现得尤为突出。所以，对该行为 摘 要：外国人在华非法就业日益成为我国外国人管理中亟待解决的社会问题。新《出境入境管理法》颁布实施 后，规范外国人非法就业行为及执罚措施的相关规定作为我国出入境管理法律制度的重要组成部分，为规范我 国境内非法就业外国人提供了有效的法律依据。在理论上对执法实践中出现的疑难争议问题进行探究，有助于 确保非法就业相关制度的正当适用和实施，同时也有利于个人基本权利的合法保护。 关键词：非法就业；外国人；溯及力；举证责任 中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2015）04-0170-03 人在新法颁布前的行为也应该适用新的已经将处罚加重 了的法律规定。而至于行为人在新出境入境法颁布后所实 施的继续行为，由于其行为产生时新法已生效，理所当然 要受到新法的规制。（2）发挥法的指引功能。处罚力度过 轻，是造成以往外国人非法就业现象愈演愈烈的主要原因 之一，这一点已成为理论界和实践部门的共识。我国经济 的迅速发展，客观上