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第二章夏商时期的法制
第二章 夏商时期的法制 第一节中国法的产生 第二节夏朝的法律制度(前21世纪-前17世纪) 第三节商朝的法律制度(前17世纪-前11世纪) ; 第一节 中国法的产生 一、国家与法的起源的一般理论 二、中国古代法产生的时间 三、中国古代法产生的方式 四、古代刑、法、律字的演变及其含义;一、国家与法的起源的一般理论;二、中国古代法产生的时间;事实上,原始社会末期已产生法律雏形,甚至形式上较完备的规范:
胡留元:所谓我国的古代法,早在黄帝时期就已见端倪,《黄帝李法》作为法的胚胎已孕育于原始社会的母体之中。
《尚书·尧典》载,舜帝曰:“皋陶,蛮夷猾夏,寇贼奸宄,汝作士,五刑有服(服从),五服三就(行刑当就三处:大罪於原野,大夫於朝,士於市);五流(五种流放)有宅(处所),五宅三居(分别住在三个远近不同的地方 )”;“象以典刑,流宥(宽)五刑,鞭作官刑,扑作教刑,金作赎刑”。
这说明当时的刑罚制度包括五刑、五流、象刑、赎刑、鞭扑等。;象 刑;象刑原本指第一种含义,主要适用于本部落成员,意在教育惩戒。后世罪犯统一身着特制囚服,应是由此变化而成。
象刑的第二种含义,是在文字产生以前,以画像形式公布刑罚的一种方式。据《周礼·秋官·大司寇》所载,周代曾有“悬刑象于象魏”的制度,每年正月初一至初十,把“刑象”亦即施用不同刑罚的画像,悬示于宫廷外的阙门即“象魏”上,以达到公布刑罚的目的。这显然是象刑画像的孑遗,后世的枭首刑可能就是由此演变而来。
;三、中国古代法产生的方式;⑥法源于“理”(绝对精神)。朱熹:“法者,天下之理”;“理也者,形而上之道也,生物之本也”。
⑦法源于定分止争的需要。《管子》:“法者,所以兴功惧暴也;律者,所以定分止争也。”《商君书》:“民众而奸邪生,故立法制、为度量以禁之,是故有君臣之义、五官之分、法制之禁。”《通典·刑》:“人既群居,不能无喜怒交争之情,乃有刑罚轻重之理兴矣。”
⑧刑起于兵说 ,兵刑同制。《左传》:“国之大事,在祀与戎”。
⑨法源于习惯说。;刑始于兵;进入夏代后,夏商周三代与周边氏族、方国的战争依然频繁,如夏启伐有扈氏、夏桀伐有緍氏,商与羌方、舌方、土方、鬼方、夷方的战争,周与犬戎、玁狁、荆楚、淮夷、徐戎的战争,夏商周的更迭,也带有氏族战争色彩。
2.为了战争的胜利,需要制定严格的行为规范,来调整长官与士兵、士兵与士兵、征服者与被征服者的关系,以协调、指挥参战人员,即“师出以律”(周易·师卦),刑罚的产生即与此战争密切相关。;3.古文献中,法律最早称为刑,战争则称为兵。刑与兵的关系即法律与战争的关系。刑起于兵,说的是刑与战争分不开。《国语·鲁语》《汉书·刑法志》:大刑用甲兵,其次用斧钺,中刑用刀锯,其次用钻凿,薄刑用鞭扑,大者陈诸原野,小者致之市朝。
4.三代、秦汉的司法官名称带有兵刑同一的痕迹。如:《尚书·尧典》舜帝曰:“皋陶,蛮夷猾夏,寇贼奸宄,汝作士,五刑有服”。这里,皋陶既是军事长官又是司法长官。
5.总之,部族征战不仅是中国古代刑借以形成的特殊形式和具体途径,也是古代司法官和司法机构产生的重要渊源。;法源于习惯说 ;3.许慎说:“礼,履也,所以事神致福也”。王国维说:“盛玉以奉神人之器,谓之豊(丰),推之而奉神人之酒醴亦谓之醴,又推之而奉神人之事通谓之醴”(观堂集林) 。
4.国家产生以后,作为习惯的礼逐渐制度化,固定为一整套行为规范体系,原用于区别血缘关系亲疏、尊卑的礼,演变为确定人们等级地位的礼教,原来由人们自觉遵守的习惯,演化为由国家强制力保证实施的礼制。; 四、古代刑、法、律字的演变及其含义 1.“刑”字的演变及其含义 2.“法”字的演变及其含义 3.“律”字及其含义;1.“刑”字的演变及其含义;2.“ ”字的演变及其含义;3.“律”字及其含义;田涛从训诂学的角度阐释对“刑”、“法”、“律”字的渊源思考:
古代“律”字应是起源于音律,实为定音之用,所谓“律吕之律”是也。古代“律”、“统”通用,称“律统之律”,国家统一时多用“律”,分裂时则用“法”。
古代“刑”字有两种写法,田涛教授从“刊”字有矫正、修改的意思,又结合古代“刑”字的写法,推断出刑字的起源实有“矫正”的意思包含其中。
对古“法”字,田涛认为按水的特性来理解“法”字是有问题的,对于学界通说的“法”字为神兽獬豸“触不直者令去之”也提出了自己的质疑,认为从训诂学的角度解释,法应是起源于“巫”,巫即为古代的法官,所谓的“理曲理直”指的是龟甲兽骨上的钻孔被火烧后留下的纹路的曲直,而非道理的曲直。; 第二节 夏朝的法律制度
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