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寻找国家赔偿范围的合理尺度 　　钱弘道 高春燕 　　2006年11月10日，由中国法学会行政法学研究会与浙江大学共同主办、浙江大学法学院承办的第九届海峡两岸行政法学学术研讨会在浙江省杭州市召开。来自我国大陆和台湾地区的近百位专家学者，围绕确定国家赔偿范围的尺度问题，进行了全面探讨。 　　一、理论的进展：从国家是否赔偿到如何确定赔偿 　　19世纪中叶之前，受“主权豁免理论”的影响，各国普遍否认国家对其侵权行为应承担责任。随着国家职能的扩展、民权运动的发展以及国家财力的增长，19世纪末20世纪初，一些国家开始打破“主权豁免理论”的禁锢，在部分领域承认并肯定国家赔偿责任。第二次世界大战以后，随着经济社会的飞速发展，国家赔偿责任制度在学理与实践上，都迈入了稳定发展的新阶段。例如，在二战之后，美国、英国与日本分别公布了联邦侵权求偿法、王权诉讼法与国家赔偿法，成为这些国家建立国家赔偿制度的重要基石。 　　在确定国家需要承担赔偿责任之后，一个更为重要的问题是：在具体的个案中，国家应当根据什么标准来承担赔偿责任?这需要考察国家赔偿归责原则，即以什么标准来确定国家对其侵权行为承担责任。 　　二、“违法”归责原则：确定国家赔偿范围时存在局限性 　　国家赔偿法第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”该条文被认为确立了我国国家赔偿中的“违法”归责原则。对该原则的理解，首先需要准确把握“违法”的含义。在大陆法系国家的民法理论中，对违法性概念的理解主要有“结果违法”与“行为违法”两种学说。传统的违法性理论主要是指“结果违法”，即加害行为之所以具有违法性，是因为其造成了侵权的“结果”;而“行为违法”说则认为，如果行为人已尽到社会活动方面的必要注意义务，即使其行为侵害了他人的权益，也不能被认为构成违法。浙江大学教授朱新力、浙江工业大学副教授余军在《国家赔偿归责原则的实证分析》一文中指出，我国“违法”归责原则中的“违法”显然不属于侵权法上的“结果违法”，而属于“行为违法”的范畴，即国家机关在实施其公务行为时违反了必要的注意义务。并且，国家赔偿制度中对国家机关注意义务的关注，已转化为对其公务行为是否违反实证法规范的探究，即相关的实证法规范实际上为国家机关设置了注意义务，对它们的违反可推定为主观过错的存在。同时需要指出的是，制定法意义上的法规范，并不能穷尽所有情形中国家机关应当履行的注意义务。 　　对此，在本次研讨会的主题报告《论国家赔偿范围的衡量尺度》中，中国政法大学教授高家伟提出，对“违法”的认定，不能局限于实在法的规定，自然法、科学规律、人类理性等也都可以作为“违法”认定的依据。 　　在我国目前国家赔偿制度的实践中，将“违法”等同于违反各级立法机关制定的法律、法规和规章。这就极大缩小了国家赔偿的范围，将大量无法以“违法”标准加以判断的事实行为、抽象行政行为以及带有技术特征的国家职权行为排除在国家赔偿的范围之外。如国家行政学院教授应松年与杨小君在《国家赔偿若干理论与实践问题》一文中所分析的，在我国国家赔偿的实践中，这种侧重于对国家机关行为作法律评价的“违法”归责原则，过于严格地限制了受害人获得赔偿的条件，加大了受害人获得国家赔偿的难度。 　　三、学界的修法建议：设计归责原则的层次结构 　　我国国家赔偿法确立“违法”归责原则后，在实践中遭遇了困境：它无法涵盖那些在事实上构成侵权、但从行为视角来看并不违法的活动。虽然不少学者提出了对“违法”作扩张解释的应对之策，但这种修补式的改进方法往往难以奏效。 　　在认识到“违法”归责原则局限性的时候，学者开始转而思考另外的替代方案。例如，在《论国家赔偿的过错责任原则》一文中，中国社会科学院研究员周汉华在指出“违法”归责原则误区的同时，提出过错责任原则的建议。 　　在本次研讨会的主题报告中，高家伟提出，国家赔偿责任本质上属于因国家管理活动引起的公平风险责任，风险原则与公平原则是我国国家赔偿法所应当奉行的归责原则。在他看来，国家赔偿的归责原则理应是以公平原则为基础的多层次原则体系。在公平原则之下，根据不同类别的赔偿事项，分别设计不同的归责原则。事实上，在谈到对我国国家赔偿法的修改建议时，设计归责原则的层次结构，已经成为多数学者的共识。例如，应松年、杨小君在考察了现行单一的“违法”归责原则的不足之后，主张建立多元化的归责原则体系，具体包括“违法”归责原则、过错归责原则、结果归责原则以及瑕疵归责原则。中国政法大学教授马怀德在其著作《国家赔偿问题研究》中也指出，在肯定“违法”归责原则的同时，应当以结果责任原则作为辅助性归责原则。 　　对国家赔偿归责原则的现实意义，高家伟曾在《国家赔偿法》一书中，将其描述为“国家赔偿范围的调节器”、“国家赔