法律文化交流的一般原理及其作用.docVIP

　　法律文化交流的一般原理及其作用 　　关键词: 法律 文化/中日交流/原理/意义 　　内容提要: 人类法律文化 发展 的不平衡引发了它们的交流，交流中起支配作用的是基于人类生活的共性和个性所形成的法律文化的同一性与差异互补性原理。在这个原理的作用下，透过人这个 历史 主体的参与和推动，人类法律文化的交流从理论上的必然变成现实。唐与清末中日法律文化的输出与输入，乃是同一性原理和差异互补性原理在交流中发挥各自和相互作用的结果，即通过继受与变通的协奏，调和激进主义与保守主义的紧张关系，调适域外先进文化与本土固有传统，利用文化亲近因素化解和获取交流中的难与易。这些在原理作用下的行为措施，不仅决定了中日法律文化交流的展开和成败得失，亦为我们从中寻求成功的经验提供了先例。 　　中日文化交流源远流长，依 　　文化亲近因素是一个很松散的概念，大意是说交流双方在 历史 、地理、文化和风俗、人种，以及使者交流方面有某种亲缘关系。虽然形成这种关系的原因极不相同，但它无疑使交流双方在文化上有亲近感，进而影响双方的选择。中日 法律 文化交流即是这方面的一个显例。从前述讨论中我们已经发现，晚清 中国 最终决定模仿日本变法修律，文化亲近因素起了很大的作用。其实，这亦是古代日本大规模移植唐代法律文化的有利因素。历史上，古代罗马对希腊法文化的吸收，中世纪德意志对罗马法的继受，英国法在美国的传播，土耳其对瑞士民法典的移植，甚至还有两大法系的形成和接近，在在都表明这是世界范围内法律文化交流的普遍现象。[25] 这种现象的普遍存在，内含着这样一个法则，即人类行为是受功利支配的，趋易避难是人的天性。这使得文化亲近因素直接与交流的难易相关。 　　同样，法律的形式和样式，在中日法律文化交流中亦显示出这样的功能。中日双方之所以选择对方为学习模范，借以输入先进的法律文化，除了既定的 政治 条件外，在法律文化类型和文化亲近的因素下，还要考虑的就是法律的形式和样式。如果说古代日本在法律形式和样式上决定它是否接受唐代法律文化所面临的选择余地较小，那么，晚清中国的选择及其随后的交流必定包含了法律形式和样式的要素。晚清面对的是各具优势的列强，但通过考察和比较，从放弃英美法到转向大陆法，又从法德大陆法转向日本法。原因固然不一，其中极为重要的一项即是对法律形式和样式的取舍。因为中国自古以来就是成文法国家，法典是其法律的基本表现形式，因此要在这样一个至少有两千年以上成文法传统的大国输入形式完全不同的判例法，这又如何可能？可以说，这还不完全是表面上简单的法律表现形式问题，它实际关涉到不同法律形式和样式下的法源、体制、法律家类型、司法审判风格和法律思维等。这些在一定程度上都是依附于法律形式和样式的，并与某种特定的法律形式和样式合成一体，成为一个民族或国家的法律文化传统。往深里说，这亦是法律文化交流中起作用的同一性和差异互补性原理中的一部分，其中起作用的是同一性的增强和差异性的缩小，结果使得交流向着合流的方向 发展 。以下我们举例说明。 　　如英美法系以判例为主要法源；体制上司法与立法和行政相互分权制衡；法律家类型是律师；审判是抗辩式的；法律思维属经验主义的归纳逻辑，对理性主义的演绎推理持怀疑态度。这些与中国法律文化传统都是格格不入的。相反，大陆法系在以上各方面都与中国相近。首先，法律是专家学者依某种理想标准制定出来的，所以它正式的法源是结构完整的法典法；司法虽然独立，但司法官具有行政官的色彩；法律家类型是法官和法律学者；司法审判是以判官为主的纠问式，有家长处理家政的痕迹；法律推理是从法条到事实再到结论的逻辑演绎，所谓大前提（法条）、小前提（事实）、结论（裁定）的三段论结构。[26] 藉此可见，晚清中国从英美判例法转向法德大陆法绝不是偶然的，除司法独立外，中国固有的法律文化在这些方面都很明显。因此，经过日本化的西方大陆法律文化在这些方面亦更接近中国的法律传统，其中最重要者有日本的君权（天皇）对法权的控制、行政对司法的制约等，这些都是西方文化东方化的结果。由此不难看出，晚清中国以近代日本为模范，实是一件顺理成章的事。[27] 　　中日法律文化交流的历史经验还表明，在既定的政治、 经济 和国际形势条件下，法律文化的类型、亲近关系、法律形式和样式及其相关要素，直接影响交流中的选择和实际交流中的难与易。一般说，在政治、经济和国际形势相对良好，亦就是说交流双方，特别是输入方能够自主、自愿、平等地与输出方交流时，法律文化的类型、亲近关系、法律形式和样式及其相关要素，能够决定交流对象的选择，实际交流中的诸多困难亦易于克服。反之，在政治、经济和国际形势相对恶劣的情况下，交流不是不可以进行，但由于有了制约，输入方往往处于无力自主选择的境地。在这种情况下，法律文化的类型、亲近关系、法律形式和样式