对两大法系民事诉讼正当程序一般性比较分析.docVIP

　　对两大法系民事诉讼正当程序一般性比较分析 　　正当程序（DueProcess）又称法律的正当程序或正当的法律程序。从民事诉讼的角度来说，正当程序系指那些能确保当事人获得中立的法官平等保护的权利，并贯彻当事人诉讼主体性原则，同时体现效益性的程序，而这些程序又能最大限度地引导裁判实现司法公正。 　　一、正当程序的差异 　　1、英美法系的正当程序观念不仅要求程序具有合法性，还要求必须具有合理性，而大陆法系的正当程序观念则仅仅包含合法性的要求。 　　总体上讲，大陆法系国家奉行严格的法律规则主义。在司法过程中，要求法官遵守立法机关制定的法律规则，不承认判例的法律渊源的地位，禁止司法权涉足立法权的领域。传统上法官具有很强的机械性，“他所以是法官，并不是因为审判站在他面前的违法者的行为是他自己的意志和愿望，而是因为他是选读法律的喉舌，法律才是真正的法官。”尽管现在法官在司法审判中的能动性有所加强，但仍然要求法官的行为必须在制定法的规定范围内。法官在审判过程中遵守法律的规则，人们便认为法官实现了正当程序的要求。相反，法官的行为如果超越了制定法的范围，不管法官作出此行为的动机如何，人们通常认为法官的行为是不正当的，违背了正当程序的要求。一个程序行为是否与既定的法律规则相符合，成了判断这个程序行为正当性的标准。 　　在英美法系，正当程序除了合法性的要求外，在实质上还要具有合理性，法官必须考虑影响程序进行的各种具体情形。英美法系具有判例法的传统，法官在司法过程中有较大的灵活性，享有对案件事实和法律适用的自由裁量权。当一个法律程序规则难以在个案中体现正义的要求，如果仍然予以适用，便很难得到人们对其正当性的正面评价。这便需要法官依据公平、正义的观念来对法律加以解释，作出修正。正如英国著名大法官丹宁勋爵所说的：“如果有任何妨碍做到公正的法律，那么法官所要做的全部本分工作就是合法地避开——甚至改变——那条法律。”法官所适用的法律不是指书面上的规则，而是他所理解的符合公平、正义精神的“活”的法律。因此，我们可以看出，这种“活”的法律不仅仅指合法性，还具有了合理性，并且在其合法性与合理性冲突的时候，常常是合理性得到了优先适用。 　　在大陆法系国家看来，法律是正义的代表；而在英美法系，人们通常认为法官才代表着正义。因而，在大陆法系，正当程序主要是由立法者所主导的，而英美法系，“什么是正当程序”则由法官来衡量。 　　2、英美法系的正当程序对权利具有抽象保障作用，而大陆法系的正当程序则一般是对权利的具体保障机制。 　　正当程序对权利的抽象保障作用表现在法官可以以正当的法律程序为依据，来最大限度地寻求对权利的保护，而不管这种权利先前是否属于法律的保护范围内。这在美国表现的最为典型。美国不仅把“正当的法律程序”两次写入了宪法，而且第一次写进宪法时还贯以了《权利法案》的名称，足见其对以正当法律程序保障权利的重视。在正当程序的发展过程中，美国赋予了正当程序实体性和程序性两方面的内容。正当程序不仅适用于司法程序，也在立法程序和行政程序中适用。正当的法律程序也是美国法院行使司法审查权的法律依据，法院行使司法审查权，以阻止立法和行政对人权的侵害，这便是正当程序抽象保障作用的集中表现。保护当事人的正当程序权利成为支撑整个美国民事诉讼制度的崇高追求和基本要求。④英国的正当程序也具有一定的抽象保障作用，但程度不如美国，比如说，英国法院并不能以正当程序为依据对立法进行司法审查。 　　大陆法系国家的“正当程序”则主要是通过具体的程序规则来体现的，法官没有权也不可能对这些程序规则加以扩大解释，在个案中也没有英美法系法官那样的自由裁量权。因而，法官只能通过对这些具体的程序规则的正确适用来保护当事人的权利。 　　任何一种程序都有其赖以生存的环境，其正当性的评价标准也与其具体环境相关联，很难说某种程序具有正当性，而另一种程序缺乏正当性。但如果我们超越考察角度的国别性，从程序的发展趋势来看，就会发现两大法系在程序正当化上存在程度的差异。换言之，英美法系更重视程序的正当性，在程序正当化道路上比大陆法系走得更远。 　　二、两大法系正当程序差异的原因 　　两大法系正当程序具体内容上的不同，综合起来都可归之于两大法系诉讼体制的相异。对于两大法系在程序正当化程度上的差异，日本学者谷口安平在考察英美法系程序正义的产生和发展时提出了三个原因：陪审裁判以及作为其前提的当事人主义诉讼结构；先例拘束原则；衡平法的发展。⑤此分析同样可以用来说明这种差异，这是从程序制度本身来考察程序观念的发展。此外，分析这种差异，也应从其历史传统、文化背景等方面去寻找原因。 　　英美法系实行陪审制度，由具有广泛代表性的公民组成陪审团来对案件进行裁判。陪审团根据当事人双方的辩论