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105 论刑法的迫不得己性 王明星* 目次 一、导论 二、刑事立法上的迫不得已性 (一)犯罪规定的迫不得已性 (二)刑罚规定的迫不得已性 三、刑事司法上的迫不得已性 (一)提高缓刑适用率 (二)减少死刑适用率 一、导论 所谓刑法的迫不得已性，是指不到万不得已不得把某种行为在刑 法中加以规定，不到万不得已不得动用刑罚或者较重的刑罚。这其实 也就是众多学者所说的刑法的最后性或者补充性(从属性)。笔者不 赞同刑法的最后性或者补克性(从属性)的说法。因为针对故意杀人 罪、强奸罪等此类的犯罪而言，刑法是法律中唯一的对付手段，根本无 所谓的第一与最后，也无所谓补充其他法律的规定或者从属于其他法 ·华东政法大学博士后研究人员。 106 刑法论丛(2010 年第 4 卷·总第 24 卷) 律。而最后性往往是有序列的表现，有最后必有最先。然而事实上，在 所有的法律手段中，只有刑法才能对故意杀人的行为加以规范，其他任 何法律都不可能对故意杀人的行为加以规定。故而，我们认为，称刑法 的最后性或者补充性(从属性)是不太确切的，用刑法的迫不得已性表 述则弥补了这一缺陷。 从刑法迫不得已性的概念上来看，它包含两个方面的内容:一方面 是刑事立法上的迫不得已性;另一方面是刑事司法上的迫不得已性。 正如有学者指出，在意大利，人们认为，刑法只能以最重要的社会利益 为保护的对象，社会只有在迫不得已的情况下，才能规定并运用刑法 (罚) ;刑事制裁只能作为迫不得已的极端手段。①德国哲学家赫费 也指出，自然灾害、检疫措施，以及一一对许多公民而言一一税收，都代 表了被迫的恶。而刑事处罚与否或者刑事处罚的发生，总是后于或由 于一个(严重的)违法、一个谦逊的事后，以及何以该罚的真正理由。 如果有后与前的反应，那么惩罚总是在违法已然发生之后。我们把 防止生病的医疗措施称作预防措施。国家的处罚也可以有预防效果y 而且某个程度上是不可避免的。② 二、刑事立法上的迫不得已性 所谓刑事立法上的迫不得已性，是指针对某种严重危害社会的行 为，如果不把其规定为犯罪行为或者规定适当的刑罚，就无法有效遏制 该危害行为的发生或者是难还社会以公正，在万般无奈的情况下，才把 该行为规定为犯罪以及规定特定的刑罚。法国学者卡斯东·斯特法尼 等指出，他们不希望刑法过分扩大其领域范围。并进而指出，刑事法律 在现代生活中侵占的领域越来越多的现象是一种令人担心的事情。 刑事膨胀是一种令人遗憾的现象。为确保任何一个领域里已经确 ① 参见陈忠林:(意大利刑法纲要 ，中国人民大学出版社 1999 年版，第7 -8 页。 ②参见[德]赫费..文化际的刑法n ，蔡庆桦、孙善豪译，载《二十一世纪》丑剧年 4 月号。 论刑法的迫不得已性 107 定的规则的遵守而借助于刑法是正常的。但是，只能在显然有必要的 情况下才能这样做，而不能将其作为一种可以免除其他手段的简便方 法加以使用。① (一)犯罪规定的迫不得已性 犯罪规定的迫不得已性，是指不到万不得已不得在刑法中把某种 行为规定为犯罪。笔者认为，对于故意杀人、强奸等只能由刑法进行调 控的犯罪而言，刑法的迫不得已性自不待言。②以故意杀人罪为例就 足以说明问题。任何一个国家的刑法对故意杀人罪都加以规定，而其 他任何层次的法律对此都束手无策。也只有在刑法中规定故意杀人 罪，对故意杀人的行为给予应有的刑事制裁，才能较为有效地控制故意 杀人犯罪的发案率。试想，刑法如果不对故意杀人的行为加以规定，何 人还有安全感而言?我们更无法告慰被杀者的魂灵，被害者家属也就 只能借助私力救济的手段，回复到冤冤相报何时了的混乱状态。父 之仇，弗与共戴天;兄弟之仇，不反兵;交游之仇，不同国。③这样必然 是互相仇杀，实不利于社会的稳定。而