试论公序良俗及其适用.pdfVIP

云南师施大学学报 Sep. , 2004 lournal of Yunnan Normal Vol. 36 No.5 E法学研究】 试论公序良俗及其适用锵 申剑1 ，彭艳2 ，刘付刚3 O. 问济大学经济管理学院，上海 200092;2. 云南师植大学经济政法学院，云南昆明 650092;3. 西南政法大学，重庆 400031) [关键词〕 公序良俗p 基本原则;具体化;提到自化 [摘 要〕 理论上的不足往往是由实务界首先发现的。…晦特殊的遗产纠纷案件使我们聚焦民法 的服法条文一一公序良俗原则。本文认为，作为一个极度抽象的民黯蒜本原则，不能直接适用于个 棠，只有通过一定程度的具体化，取得实际的法条形式，具有了可食射案件事实的规则特质，才能适用于 具体案件。否则，可能引踉词法上的捣乱，损寄民法的慕本价值珊念，侵犯人的基本自由。 〔中酣分提号J 0923. 1 [文献标识码J A [立黛编号J 1000--5110(2004)05…0044 …06 公序良俗是现代民法的一项重要制度，是个 物，它的本质是反应和保护国家的根本利 益。[4][p.叫史尚宽先生认为公共秩序谓剧家社会 人利益服从于社会公共利益的体现，对构筑现代 之所以存在与发展所必要的一般秩序，[Eb334] 鼠 社会文明发挥了熏大作用。作为观;念，公序良俗 发端于罗冯涨。《学说汇篡》认为，约定终身不结 然解释界定众说纷纭，但它们均失之空泛，未能给 婚或必结婚、必倍奉某教或不借奉某教、不立某人 我们一个清晰的印象。这可能是因为公共秩序其 为继承人或必立某人为继承人等限制婚姻、宗教 本身是不能定义的缘故。 和遗嘱自由的行为，以及以赌博、为娟为栋的等伤 善良风俗即为良俗，通说认为，善良风俗只 风败俗的行为，均属违反公序良俗而归于无 是从道德秩序中裁剪下来的，在很大程度上被烙 效。[1)[p. 599] 褒功…时的四川泸州张学哭诉蒋任 上法律印记的那部分。J[阳6的][队冉p. 叫511η] 史尚宽认为静良风 芳遗产纠纷棠，[2〕是我国法院以公序良俗原则作 俗谓为社会闺家在其发展过程中所必耍的…般遁 德;户〔臼5][p.队R川3叫3 为判案依据的首次实践。但是，作为一个极度抽 象的民法基本原则，在法条并无规定的情况下，词 批会所尊熏之舰码的伦现耍求，他强调法律和社 法实践中如何把握公序良俗的正确适用，成为理 会秩序之起码的伦理性，从而将这种伦理要求补 论界和实务界探索的焦点。 充的予以规施化，禁止逾越。[1][p. 539] 德国的词法实 践最常用的对善良风俗的表边是一切公平和正义