浅论公序良俗原则和其适用.docVIP

浅论公序良俗原则及其适用 摘要：法律原则的适用以法无规定和个案正义为条件，随着社会的发展，各种立法时未顾及到的现象时有发生，而法律规则却也无能为力。“公序良俗原则”的适用似乎暂时缓解了这一困难，但是目前在我国，该原则的适用仍然面临着诸多困难。在探其理论的基础上，找出其判定、操作等方面的不足，并相应的提出解决办法，是讨论之道。　　关键字：公序良俗原则 司法实践 适用 一、公序良俗原则的内涵（一）公序良俗原则的概念所谓公序良俗原则，准确的说我国民事法律并没有明确的对其作出规定，而是一种近似原则。《民法通则》第七条规定“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”我国学者通说认为，这一规定中的“社会公共利益”近似于外国民法典的“公共秩序”；“社会公德”近似于外国民法典中的“善良风俗”，因此，可以将我国《民法通则》第七条的规定概括为“公序良俗”原则。关于“公序良俗”的定义，从上文的描述中，不难发现它是包括两个部分的，是“公共秩序”和“善良风俗”的简称。公共秩序也即人类的公共生活秩序，是随着人类社会的不断发展，逐渐形成的规范人们行为，引导正确价值观，与人们的基本利益、国家和社会的基本利益相统一的社会规则。善良风俗是指社会的存在及其发展所必要的一般道德，它是人们应当遵守的最低限度的道德的法律化。二者的相互交融、相辅相成构成了完整的公序良俗原则。但是，各国也会因社会环境与法律环境的差异，而出现一些表述与内容上的差异，但其本质都是围绕着“公序良俗”这一民法的基本原则而展开的。（二）公序良俗原则的历史沿革公序良俗的观念最早起源于罗马法，随后逐渐被德、意、法等国的民法所采用。1804年的《法国民法典》第一次规定了公序良俗原则，该法典第六条规定：“当事人不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗的法律。”《法国民法典》采取的是“原因理论”，即在承认契约自由原则的前提下，对当事人的意思自治划定界限。《法国民法典》第1131条规定，如果原因为法律所禁止，或原因违反善良风俗或公共秩序时，此种原因为不法的原因。按照该条规定，基于不法原因的债，不发生任何效力。在英美法系中，关于“公共政策与道德”大体与大陆法系类似。基于政府法律或公共政策的目的，以及为维护社会的公平正义，凡标的、内容或最终目的违反法律原则或法律规定的不法合同，往往为法律所禁止，或经由法院被宣告无效。英国法特别区分不法约定与公序良俗之理由而无效之契约，在近代美国契约法的演进过程中，扬弃不法约定一词，而代以“因公序良俗之理由而不得执行”之标题，广泛地规范所有悖于公序良俗之契约。“公序良俗”在世界经济政治格局发生改变之后，逐渐被赋予了广泛的含义及调节功能，从确保社会正义和伦理秩序到保护当事人的利益关系与市场交易的公平，法律效果上也由原来的绝对无效变为相对无效。法律不可能预见到所有损害国家利益、社会公共利益的行为，在历史的变迁中，通过设定和不断完善“公序良俗”这一具有弹性的原则，来补足法律的滞后性和不完善性。二、公序良俗原则的适用分析公序良俗原则是约束民事行为的最低要求，也是维护国家利益和社会利益的根本要求。在适用的问题上，因为法律环境等各方面因素的影响，存在着理论与司法实践的差异。（一）公序良俗原则的理论适用法律原则是法律上规定的用于进行法律推理的准则，与法律规则相比，虽然不具有确定的事实状态与法律后果，但是在创制、理解和适用法律的过程中，起着必不可少的指引与补充作用。对于其适用问题，学理上一般认为法律原则是高度抽象概括的，如果擅加利用就会过分扩大法官的自由裁量权，从而不能保证法律的确定性与可预测性。因此，在存在法律规则且法律规则正当时，是不可以直接适用法律原则的。只有在两种情形下是可以直接适用的：一是穷尽法律规则方可适用；二是除非为了个案正义，否则不得舍弃规则而适用法律原则。同时，适用法律原则还应当遵循一定的方法，主要是衡量各法律原则同时适用出现冲突时的取舍问题。“公序良俗”原则作为民法的基本原则之一，站在法的要素的角度，亦属于一种法律原则，因而它的理论适用也应当遵循一般的法理中法律原则使用的规定。也就是说，一般情形下，公序良俗原则只可作为基本准则指引着民事立法、民事行为和民事司法等活动，而不得在规定的特殊情形之外直接适用于具体的民事案件。从民事领域，这两种特殊情形也就是：相关的民事领域的法律没有作出规定以及为维护个案的正义问题。（二）公序良俗原则在司法实践中的适用社会的瞬息万变，总使得实践在理论的指引下全速前进，而理论却又不再跟得上实践的脚步，实践与理论慢慢出现了偏离，公序良俗原则在司法实践中也出现了类似的问题。当前，在我国的司法实践领域，该项原则的适用主要存在几个方面的问题。第一，对违反公序良俗原则的行为的