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从物权公示看动产抵押物的转让 　　内容摘要：恶意抵押人在未告知抵押权人和善意受让人的情况下将抵押动产转让的，在被担保的债权届期未获清偿时，是让设定在先的抵押权得以实现还是保护善意第三人取得的对抵押物的所有权，是个法律所面临的难题。此难题是将抵押制度引入动产领域后没有解决抵押权公示所引发的问题。本文对解决此难题的九个制度设计进行一一分析后提出自己的建议，即只有把动产抵押物的范围限制在一定数额的准不动产上，然后在动产领域也实行物权变动的强制登记。 　　关键词：动产抵押物的转让、抵押权的追及效力、物权公示方式、登记要件主义 　　一 问题之提出 　　传统民法中抵押权客体仅为不动产，因此，在物权变动采形式主义的国家在不动产上设定抵押必须在国家登记机关的登记薄上予以登记。抵押人转让此抵押物，受让人在购买前会通过查询登记薄而知晓不动产上已经设定了抵押权。这种情况下由于抵押权设定在先并且在后的受让人知悉转让物上已有抵押权负担，法律赋予抵押权追击效力并无不妥。 　　但随着抵押物范围扩展到动产后，简单的将适用于不动产上的民法规范类推适用动产抵押，这样的做法是欠妥的。在动产上设定抵押后抵押物仍由抵押人占有，不管抵押权采用什么公示方式，善意第三人会基于占有的公信力而购买此抵押动产，他取得的对抵押物的所有权应当受保护。但当抵押权所担保的主债权届期未获清偿的，抵押权人基于抵押权的追及效力而追及至该善意第三人处（甚至其后的第四人第五人处）行使抵押权，那么善意买受人的利益就受到了损害。 　　这样的情形很难让人理解和接受：从有权处分人处受让标的物所有权的善意第三人的处境竟然还不如从无权处分人处受让标的物所有权的善意第三人。后者可以通过善意取得制度使得自己对买受物的所有权不受追夺，而前者中的善意第三人对买受物的所有权却仍然受原权利人（即抵押权人）的追夺。[1]同为善意，两者差别的合理性妥当性何在？ 　　针对这个问题，我国《担保法》第49条以及最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第67条作出了相应的规定，民法学者们也进行了卓有成效的理论研究并提出了形形色色的制度设计方案。但立法者和绝大部分学者显然忽略了动产抵押与不动产抵押之区别对于研究抵押物转让问题的意义。因此，本人不揣浅陋，对这一问题提出自己一孔之见。当然，和其他学者一样，本文仅讨论抵押物的买卖。 　　二 讨论前提之设计 　　一些学者对这此问题已经进行很有见地的研究，也分别提出了他们的解决这一问题的制度设计。遗憾的是由于其制度设计的前提都存在着一定的问题，其建议的合理性就大打折扣。因此，笔者认为，我们讨论动产抵押物的转让，提出自己对传统民法的补救建议，必须有一定的前提。如果一些最基本的假定前提都存在着争议，那所谓的理论差别学术争鸣都是“伪差别”“假争鸣”。根据体系强制理论，逻辑前提的设定常常制约逻辑选择的可能范围。[2]所以我们对制度设计的前提的设定必须谨慎；但谨慎并不意味着捆住手脚。笔者认为，为解决动产抵押物转让中抵押权人和善意受让人之间利益冲突的制度设计要以下几点为论证的基本前提： 　　（一）抵押物的受让人善意。 　　他无过失地不知道转让物上已经设定抵押权事实，故其可被称为善意第三人（本文是交替使用这两个词语的）。他和善意取得制度中的善意第三人一样，对交易前手的瑕疵（巧合的是两个瑕疵都是标的物上有他人的合法权利，只不过前者是标的物上有抵押权而后者标的物的所有权则是完全属于他人）不知情，他基于转让人（即抵押人）占有转让物这一动产物权公示方式而信赖抵押人对转让的标的物享有完全的权利。因此，法律要对该善意第三人的信赖利益进行保护。 　　当然，如果该第三人在受让抵押物时已经知悉转让物上负有抵押权的，这时法律自然不会保护他了。这不仅是体现朴素的法感情，更重要的是没有法律保护的价值。如果第三人知道或应当知道转让物上负有抵押权，他要么不与抵押人交易要么主动采取措施（如代清偿或提存转让价款）保护自己的利益。如果他不采取措施最后因抵押权的实现而丧失所有权也只能是自甘冒险，无法律保护的必要。 　　（三）抵押权人值得保护。 　　本文主要为了解决抵押权人于善意第三人的利益冲突，其隐含的前提是两个利益都值得保护，所以此中的抵押权人要无过失地善意。 　　抵押权人值得保护表现在两个方面：1抵押权的设定完全符合法律的规定：如果法律要求抵押合同采用书面形式，抵押权人就和抵押人签订了书面抵押合同；如果法律要求动产抵押必须登记，抵押权人也已经将其抵押权在国家的登记机关的登记薄上登记了。只有这样，我们设计出来的制度才有意义。否则，抵押权本身就存在瑕疵，那么其与善意第三人之间也就不会又冲突，法律会毫不犹豫地保护后者，而不需要任何新的制度设计。2抵押权人对抵押人转让抵押物的事实不知情。如果在抵押人转让抵押物之际