法益范畴法理学改造.pdfVIP

第一章 绪论 法益是流行于德国和日本刑法学界的概念，近年来被引入国内法学界，成为 目前国内法学界运用较多的词汇。而且当前对法益的研究已经不仅仅局限于刑法 学领域，各个部门法学现在都有部门法益（比如民法法益、经济法法益）的提法。 这种现象反映出法益是一个富有理论价值的概念。但是目前国内的法益研究也暴 露出一些问题。首先是从理论的角度、法益史学的角度展开研究的论文很少；其 次，在使用法益一词时没有将它和一些相关的概念做必要的区分，缺乏必要的提 炼；再次，大多数的论文没有作出必要的改造和提升就直接使用法益一词，仅就 部门法而言也缺乏一个证成的过程。 针对这一情况，本文从法益学说史出发，梳理相关概念和学术脉络，并从法 理学的高度对法益和相关概念做比较分析，力争通过对法益的提炼，对法益做一 番法理学的改造，使它成为法理学和整个法学的基石范畴。本文力图证明，用法 益取代利益或权利作为法的本体，将使我们对法的理解更加深刻，并且使法学理 论体系的构筑更为坚实，也更为完整和严密。 1.1 法益研究综述 对法益的研究大致上可以分为以下几个部分：（1）德国刑法学家对法益的 研究；（2）日本法学界对法益的研究；（3）国内学者对法益的研究和使用。 1.1.1 德国的刑法法益学说 追本溯源，法益最早是德国刑法学说中的概念。受启蒙思想家们天赋人权等 观念的支配，由费尔巴哈倡导的权利侵害说在18 世纪末 19 世纪初的德国刑法学 界占据主导地位。19 世纪 30 年代，在自然法学派和历史法学派的斗争中，刑法 中的权利侵害说逐渐衰退。针对此种情况，毕恩海姆（Birnbaum ）提出了财侵害 说。他在 1834 年发表《犯罪概念中法益保护的必要性等》一文中指出，犯罪所 侵害的是各种财，而非权利。毕恩海姆因为首次提出法益概念，被誉为西方现代 法益理论的奠基人。毕恩海姆的贡献在于既批判了作为实质的犯罪论的权利侵害 说的缺陷，又提出了新的实质犯罪论，以抵制概念法学派的形式犯罪论。① ① 张明楷著: 《法益初论》(修订版),中国政法大学出版社2003 年版,第 17 页.也可参见 Markus Dirk.Dubber, Theories of Cr ime and Punishment in german Crimina Law, The American Journal of Comparative Law (2005)summer.德国学者所撰的德文原始资料几乎没有,而直接翻译为汉语的也很少. 因此作者参考的主要是前文提到的这些汉语的间接资料,以及一篇英文的比较德美两国刑法的文章. 1 后来毕恩海姆的学说得到了宾丁、李斯特等学者的发展。根据宾丁的规范理 论，法益不再对犯罪规定具有直接的、根本的意义，法益本身有赖于规范的确认。 ① 而李斯特则指出:犯罪便是侵害由法所保护的生活利益的行为。李斯特一直试图 建构一个实质的违法论体系，以抒发对规范论者形式违法观的不满。为此，他把 法益侵害（威胁）置于刑事违法论的基础地位，并希望通过自己对法益的新阐释 来实现这一构想。首先，严格区分行为客体和保护客体（法益）。其次，淡化法 益的伦理性。他承认了伦理秩序作为公共 （社会）法益的实存性，将法益分为个 ② 人法益与全体法益二种，将属于社会法益性质之犯罪，分置于此二范畴中。 法 益学说经由李斯特和宾丁的发展逐渐成熟，然而他们之间的分歧也为法益学说内 部出现诸多派别之争埋下伏笔。后来甚至产生了违背法益学说初衷的理论。 随后法益学说出现了新的发展，霍尼格（Honig ）将法益理解为各个刑罚法 规的立法目的，而休委格（Schwinge）则将法益理解为刑法中的解释与概念构成 的指标。另一位学者迈耶尔（M ·E ·Mayer ）提出：禁止刑法各条文所列举的行 为的法，不是刑法本身，而是“行为规范”。这里的行为规范是道德、宗教、习 俗等文化规范。③ 在纳粹时代，国家主义得到强调,于是犯罪成为对国家、社会共同体的危害。 后来，威尔哲尔提出人的不法观，导致违法性与法益的根本决裂，因而严重背离 ④