1.7 建设工程担保制度.docVIP

1.7 建设工程担保制度 1.7.1 担保与担保合同的规定 担保方式：保证（人）；抵押、质押、留置 （物）；定金（钱） 担保合同事主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效 1.7.2 建设工程保证担保的方式和责任 保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为 提示1：银行出具的书面保证为保函，其他人出具的为保证书 提示2：保证人应该是第三人，债务人不能作为保证人 一、保证的基本法律规定 1、保证合同 保证人与债权人应当以书面的形式订立保证合同 保证合同包括：① 被保证的主债权种类、数额；② 债务人履行债务的期限；③ 保证的方式； ④ 保证担保的范围；⑤保证的期间；⑥其他 2、保证方式 合同中约定 1）一般保证：债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任；保证人有先诉抗辩权 2）连带责任保证：保证人与债权人对债务承担连带责任（履行期满后，债权人可以要求债务人或保证人承担责任） 注意：如果当事人对保证方式没有约定或约定不明确，视为连带责任保证 3、保证人的资格 1）具有代为清偿能力的法人、其他组织或者公民，可作为保证人 2）以下组织不能作为保证人： ① 国家机关，但国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外 ② 学校、幼儿园、裐等公益性事业单位和社会团体 ③ 企业法人分支机构、职能部门不得未保证人，企业法人分支机构有法人书面授权在授权范内可保证 4、保证责任 1）保证责任包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用 保证合同有约定的按照约定，对担保范围不明确的，保证人对全部债务承担责任 2） 债权、债务转让、合同变更 类型 规定 债权转让 保证在原保证范围内继续承担保证责任 债务转让 必须取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任 债权人与债务人协议变更主合同的 必须取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任 3）保证期限：①一般保证的保证人未约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月 ②连带责任保证未约定，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月要求保证人承担保证责任 即若约定2013.3.15之前还钱未还的，则从2013.3.15起6个月 二、建设工程施工常用的担保种类 种类 主体间的关系 保证内容 施工投标保证金 投标人向招标人提供 避免投标人在投标有效期内随意撤回投标书，或在中标后不签订合同，不提交履约保函 施工合同履约保证金 中标人向招标人提供 保证施工合同顺利履行 工程款支付担保 招标人（业主）向中标人（施工单位）提供 保证按照合同约定支付工程款 预付款担保 承包人向发包人提供 保证承包人按合同规定进行施工 投标保证金的形式：现金、银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票、现金支票. 1.7.3 抵押权、质权、留置权、定金的规定 一、抵押权 1、概念：是指债务人或第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保方式 债务人或第三人称为抵押人，债权人称为抵押权人 2、抵押物：债务人或第三人提供 不动产或特殊的动产（机器、交通工具等），不转移占有抵押物 债务人或第三人有权处分的下列财产可以抵押： 1）建筑物和其他土地附着物 2）建设用地使用权 3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权 4）生产设备、原材料、半成品、成品 5）正在建造的建筑物、船舶、航空器 6）交通运输工具 7）法律法规未禁止的其他财产 以下财产不得抵押： 土地所有权（建设用地使用权除外） 耕地、宅地基、自留地、自留山等集体所有的土地使用权 学校、幼儿园、医院等以公益为目的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施及其他社会公益性设施 所有权、使用权不明或有争议的财产 依法被查封、扣押、监管的财产 其他 下列财产用以抵的，应当办理抵押登记、抵押权自登记时设立： 建筑物和其他土地附着物 建设用地使用权 以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权 正在建造的建筑物 下列财产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人： 生产设备、原材料、半成品、成品 交通运输工具 正在建造的船舶、航空器 3、抵押的效力 抵押担保的范围包括